李明:文化强国是中华民族的王道理想

  • 2013年12月12日
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西北政法大学哲学与社会发展学院  李明 

由于党的历届三中全会往往会对国家未来发展进行战略调整和全面布局,正如十一届三中全会结束了长期的阶级斗争,规划了一条以经济建设为中心并多年高速增长的改革开放道路;十四届三中全会明确了社会主义市场经济体制改革的总体目标,进一步推动经济的高速发展,因此,社会各界对十八届三中全会抱有较高的期望,并认为给未来中国的全面深化改革和科学发展定调布局。而在全会报告中,“文化”一词大约先后出现了18次之多,可见,新一届党中央对文化建设、文化强国极为重视。 

主持人:十八届三中全会提出,建设社会主义文化强国,增强国家文化软实力,而且把文化建设与经济建设、政治建设、社会建设、生态文明建设并提而达到一个历史的高度,您认为这其中是否有着某种现实的必要性呢?

李明:是的。这次会议讨论通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)被认为是中国改革纲领性文件,也被视作习李施政纲领的首次系统性亮相。其中把文化建设提高到一个战略性高度,我认为,党和国家之所以做出这样的决定,是由于存在着急迫的现实必要性。这可以从国际、国内两大背景来看。

从国内层面看,我国社会经济已经发展到新阶段,遭遇到很多新问题、新挑战,尤其是要突破片面的唯经济主义发展模式的困境,以及矫治由此而滋生的过度商业化或泛商品主义对社会生活、政治生活乃至学术生活、艺术生活、宗教生活等非经济领域几乎无所不入地侵染、腐蚀所造成的精神失所、价值失正、权力失重、公义失平、行为失范、情感失贞、人际失信、人心失向、学术失真、艺术失美等并发性弊病,这就使发挥人文精神的文化建设成为当前国家发展和人民生活中非常迫切的要求。我们党和国家近些年来在调整发展战略、系统全面地深化改革的规划当中,把文化建设、文化强国提升至国家发展战略的高度。事实上,我们要真正实现全面建设小康社会的目标,就不仅包括经济的发展,也包括文化艺术高度繁荣、人民的文化精神生活日益充实而健康、国家软实力的大幅提升等多方面的协同发展。也就是说,文化繁荣同经济富裕一样,都是社会主义的本质要求。

从国际背景来说,在当前国际经济发展疲软、增长缓慢的大形势下,中国经济一度保持高速发展,经济总量大幅上涨,从而显得一枝独秀。但是从国家的综合实力来看,在我国经济、军事等硬实力不断增长的同时,文化软实力的发展却相对滞后。这就使我们在国际金融体制改革、国际秩序重建、国际大事件的处理和应对当中话语失力、作用有限。事实上,中华民族悠久的传统文化慧命在其历史发展中凝结成的优秀成果如天人合一、和而不同、协和万邦、己所不欲勿施于人等智慧资源,对当今全球化时代共居地球村的人类来讲,仍然有着普遍的现代甚至未来意义。完全能够与包括西方文化在内的各民族文化在相互同情理解、相互平等交流当中共生共立,共同应对和解决整个人类的全球问题和时代病痛。这就要求党和国家领导我们每一个中国人,基于文化自觉、文化自信大力发展和发挥我们的文化软实力,从而真正地改善我们的国际形象、提升我们的国际地位、强化我们的国际事务处理能力,并在新的国际秩序重构中发挥更大的作用,从而为人类做出更大贡献。

主持人:是不是可以这样理解,对文化建设的高度重视体现了我们党和国家在战略规划、治国方针以及相应的理论认识上越来越具有整体性、系统性和协同性?

李明:是的。文化建设并不是一个孤立的事件或活动,而是关涉到许多方面。

首先,文化建设是科学发展的题中之义。科学发展不仅要求经济增长、政治文明、社会和谐、生态平衡,而且必然要求文化的相应发展繁荣。也就是说,科学发展是经济、政治、文化、社会和生态文明的全面发展。这样一来,对一个国家和地区来讲,没有文化的传承发展、没有文化的多元繁荣,民族的历史就不能推进,国家的实力就不能提升,从而就不是有机的、全面的、科学的、真正的发展。有见于此,在我党科学发展观的具体阐述中,就空前地突出了文化建设的重要地位。可以说,物质贫乏不是社会主义,精神空虚也不是社会主义;没有社会主义文化的繁荣发展,就没有社会主义现代化。

其次,文化建设是以人为本的充分体现。党和国家近些年来一再强调以人为本,体察民意,关注民生,并提出要把我国全面建成小康社会。而这种小康社会在本质上不仅要让人们在物质生活上安全、富足,而且要让人民享有健康向上、丰富多彩的文化生活。可见,文化生活水平已经成为衡量民生幸福的基本标识。由于文化是人的基本生存方式或者说“生活样式”,所以对每一位普通公民来讲,如果没有真正、切实享受到精神文明成果,没有应有的充实、丰富的文化生活,这就意味着他没有实现所谓的幸福,也就没有健康、美好的人生。因此,要真正落实以人为本,要切实关注并改善民生,就必须关注文化,并积极开展文化建设。

再次,文化建设是提升国家软实力的内在要求。目前,整个世界进入了大发展大变革大调整时期,这就使我们国家遭遇到一系列全新、复杂而又十分关键的挑战和机遇。为了提升国家地位、增强我们在国际事务中的作用、在未来新的世界秩序中享有话语权,就必须调整、完备、提升我们国家的综合国力。这就使国家对文化建设的要求更加紧迫。其中,增强国家文化软实力、发挥中国文化的国际感染力和影响力,就相应成为十分紧迫的需要,使党和国家把文化建设提升到国家战略的高度。具体来讲,积极推进文化建设,大力发展文化软实力,就是要加强我们的文化生命力、文化生产力、文化创造力、文化凝聚力、文化传播力、文化竞争力、文化感染力和文化影响力等一切正能量。当前,虽然我们在这一方面已经做了很多工作,但仍然没有改变一百七十多年来西强中弱的格局。这就必然使我们将在很长的时间内,要坚持不懈的强化文化建设,以提升国家的文化软实力,最终实现我们的文化强国梦。

最后,文化建设是社会和谐的重要内容。文化不仅塑造了一个民族的外在形象,更是凝结着民族的内在精神,从而成为一个民族内部人群共同体的精神家园。由此而在这一人群共同体内部形成的认同感和凝聚力就为社会稳定与和谐提供了一种内在、持久的保障。而开展文化建设,就是整个民族积极不懈地发展本民族优秀文化,并以文化创造及其成果改善人们的生活,充实人们的精神,提升人们的心灵境界,建构人们的意义世界。这就不仅要求党和国家在宏观战略规划中注重经济、政治、社会、生态诸领域和文化发展相协调,实现彼此互相依存、互相影响、互相制约的“五位一体”的和谐关系,而且要引导人民在生活世界里保持自然与人文、物质与精神、现实与理想、身与心 、人与人、人与社会、人与自然的和谐融洽。在社会生活中,不断创造与把握一切和谐因素,为构建和谐中国培育和谐的社会环境、和谐的政治条件以及和谐的心灵世界。

主持人:如果从中华民族历史进程中的旧传统和新传统来看,十八届三中全会《决定》对文化建设的高度重视是不是也有着历史的必然性呢?

    李明:是的。文化强国战略确实可以说是中国式发展道路的历史必然性选择。

    从我们民族历史进程的旧传统来看,作为中国文化之主干的儒学,在政治活动领域,一贯性的强调“德治”、“仁政”与“力政”之分、“王道”与“霸道”之别,明确肯定并竭力推扬“德治”、“仁政”、“王道”的价值,同时极力否定并批判“力政”、“暴政”和“霸道”。从而把“德政”、“仁政”、“王道”政治模式视为好的政治,而通过人文教化推行“仁政”、“王道”的“德化”社会则是理想社会。儒家学派的创始人孔子就已经明确地提出了相关思想。孔子认为,执政者“为政以德”、“导之以德”、“齐之以礼”、“使民也义”而百姓相应能“有耻且格”的德化政策比单一、机械、冷漠的“导之以政”、“齐之以刑”的行政法律手段更高明、更深刻、更有效,同时主张“义以为上”的“兵、食、信”国家要素论、“远人不服,则修文德以来之”的王道外交论。其后又有孟荀进一步继承与发挥,积极倡导“仁政”、“隆礼”和“以德服人”而使人心悦诚服的“王道”思想,反对和批判“以力假仁”、“以力服人”、“以兵服人”的“力政”与“霸道”观念。在经济活动领域,儒家主张以人文教化引导经济行为,为经济活动、经济生活划定道义原则和底线。孔子认为,执政者有义务和责任“庶民”、“富民”并“因民之利而利之”,同时,还要以礼教、乐教、诗教来“教民”、“化民”,并视其为执政者落实“仁政”、“德治”的基本体现之一。这样,在经济生活中,富者“富而好礼”,穷者“安贫乐道”。财富、名利价值的追求和贫贱富贵的分别都要在“道义”、“礼节”、“仁义”的大原则下得以进行,尤其是明确反对谋取“不义”之财和“不以其道”获得名利富贵的功利行为,更担心和反对将人们个个都变成“放于利而行”的唯利是图之小人。墨家创始人墨子倡导的“兼爱、非攻”等思想在重人文、非战争方面也有异曲同工之妙。这就是历史上的中国何以被其他民族和国家赞誉为“礼仪之邦”的重要原因之一。今天,党和国家高度强调文化建设的重要性并提出文化强国战略,可以说是对中华民族几千年来王道理想的现代自觉和转化。

从新传统来讲,以毛泽东、邓小平和江泽民为代表的中国三代领导人在中国社会主义文化建设方面取得了各具特点又一脉相承的成就。

毛泽东同志十分重视社会主义文化建设。早在建国之初,他就指出:“随着经济建设的高潮到来,不可避免地将要出现一个文化建设的高潮。中国人被人认为不文明时代已经过去了,我们将以一个具有高度文化的民族出现于世界。”进而强调在为无产阶级的政治服务的基础上,坚持“百花齐放,百家争鸣”、“古为今用,洋为中用”的基本方针。十一届三中全会以后,邓小平同志根据当时客观情况,提出了建设社会主义精神文明的思想,把培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义公民作为社会主义精神文明建设的根本任务,并相应提出一系列原则、方针和政策。江泽民同志总结改革开放以来特别是党的十三届四中全会以来的实践经验,提出建设与时俱进且具有中国特色的社会主义文化的文化建设理论。他还在十五大报告中指出社会主义文化建设的总目标是大力提高全民族的思想道德素质和教育科学文化素质,促进人民的全面发展。此后,在党的十六大报告中,又对我国文化建设和文化体制改革的任务做了进一步规划。与此相应,江泽民还提出了一系列建设中国社会主义先进文化的方针原则。

总的来讲,党和国家的社会主义文化建设思想具有不同的时代特征,但在基本内容、本质特征、建设方针和根本原则上形成了一脉相承的思想体系。

主持人:既然当前党和国家领导的文化建设有着历史必然性、现实必要性和理论一贯性,那么对在不同岗位上以不同方式参与文化建设的每一位中国公民来说,到底应该如何自觉认识和把握文化的价值呢?

李明:这个问题问得非常好。因为这个问题不仅关系到文化建设的理论依据,而且关切着文化建设的实际行动原则问题。关于文化的价值,应该从内在价值和外在价值两个方面来把握。究其基本关系而言,前者是后者的根本基础,后者是对前者的外在具体化开展与落实。

目前,我们对文化在经济、政治、外交等领域能够发挥的作用或功能即所谓的外在价值已经有所认识,并在这一方面做出了一定的创造性努力,也取得了一些成果。但其中也出现了一些偏差或者差强人意的情况。虽然这中间有很多原因,但在根柢上还是源于对文化的内在价值认识不清,或者重视不足,甚至是人为性遮蔽、扭曲。

而文化的内在价值从究竟意义上讲,就是人本价值。具体可以从文化与人的存在方式、民族精神、国家实力以及人类意义世界的关系中进行具体分析。

首先,就人的现实存在方式而言,文化具有生存价值。

文化的实质内涵就是“人化”、“去自然化”,是人类在社会历史实践中改造自我的同时感通、适应、化裁世界以实现自身价值的生命创造活动及其成果,从而也是人之所以为人而特有的本质性类存在方式。正是这一点为“人生在世”注入了特殊含义,使人类同宇宙其他万类、人类社会与自然界的本质区别,即在“生”和“在”的内容与方式上,其它物类只是生存于世界中,而人类则在生存之余更生活于世界中。易言之,停留在依赖于物质性自然境界的“生存”是人生在世的起点,而饱含政治、经济、道德、艺术、宗教等诸多人文价值并赋予人生丰赡意义的“生活”则是人生在世的目标。因为“生存”只需要满足维持生命所需的物质资料,而“生活”则是人类在生存的基础上通过种种超越自然的文化创造活动开展出来的包括精神价值和内涵的生命存在方式和持续发展方式。所以,梁漱溟视文化为人的生活样法,“是吾人生活所依靠之一切。”(《梁漱溟全集》三,第9页)著名文化人类学家本尼迪克特也强调“必须把个体理解为生活于他的文化中的个体,把文化理解为由个体赋予其生命的文化”。(露丝·本尼迪克特:《文化模式》,三联书店 , 1988. 2)文化与人类生命存在的这种直接同一性决定了“在人之外或人之前不可能有文化,同样,在文化之外或文化之前也不可能有人。文化——这是人的本质,人类的特性。”(斯比尔金:《哲学原理》,求实出版社,1990,第533页)从人——文双向互观、互化的意义上来讲,在人创造了文化并注入人类性的思维方式、价值观念和审美情趣而赋予其慧命的同时,文化也教化、陶养了人并提撕着生命存在的人文性、主体性、超越性和精神性而彰显了人独异的类本质。由人——文并生俱化的同一性出发,只要承认人的尊严和价值,也必然会肯定文化的内在价值。

其次,就民族的内在特质而言,文化具有精神价值。

“民族”是一个充满歧义的概念,但就其要素、特质以及民族间比较与交流而言,民族是以文化为其本质属性的人群共同体。人群共同体有诸多形态,但并非都堪称为民族。在阐论氏族、胞族、部落与民族的关系并断定“从部落发展成了民族和国家”(《马克思思格斯选集》第3卷第515页)的思想中,恩格斯已经从广义上揭示了民族的文化性和历史性等基本属性。斯大林则进一步提出权威性的定义,即“民族是人们在历史上形成的有共同语言、共同地域、共同经济生活以及表现于共同的文化特点上共同的心理素质这四个基本特征的稳定的共同体”。(《斯大林选集》上卷第64页)其中,“共同地域”为自然因素,其它要素则都凸显出民族的文化特质。同样,在孙中山的“民族五要素论”中,除了血统以外,生活、语言、宗教和风俗习惯诸因素都属于文化领域。所以,民族在本质上是文化共同体。

文化是民族的内在特质,民族则是文化的载体。民族是个历史性范畴,每个民族都有自己的产生、形成、发展甚至消亡的过程。一个稳定的人群共同体世世代代在共同地域上生活、交往的过程中创造着文化,并形成特定的文化模式,同时这一文化模式又将该人群共同体教化和濡染成具有特定文化特征的民族。一个民族文化的核心不仅是该民族据以发展和建制的基础,而且是其内部认同、外部区别的标识。尽管不同民族在地理、肤色等自然因素上或同或异,但真正的民族间差异性心理体验、比较或沟通、交流,大都基于文化的个性或共性而展开。民族的文化个性与活力即其形象之所在,前者之有无决定着后者之明晦,以及实质上的民族存亡。

文化创造并凝聚了一个民族的核心价值观及其民族精神。正因为民族之所以为民族的根本在于其文化,所以一个民族如果缺乏对本民族文化的自觉、自信、认同和创造力的话,就无法在精神上自立自强于竞争激烈、风云变幻的世界,并最终被它民族奴役、宰割而淹没于世界化或全球化的洪流之中。即使是开放胸怀以师法他人,也要在创造性转化和发展中保持自身民族文化的本位,以免“邯郸学步”,亦步亦趋。也正是在此意义上,现代新儒家才将近现代整体性的“中国危机”归结为中华民族文化危机,并在文化民族主义的立场上以世界主义情怀和眼光倡扬文化救国的主张。

再次,就国家的实力结构与要素而言,文化具有实力价值。

对民族国家自身存在、发展以及国际间力量对比而言,作为软实力的文化是国家综合国力的重要组成部分,并对本国硬实力与综合国力的发展和壮大、国家形象的展现、国际地位的变化以及影响力的发挥至关重要法国著名作家马尔罗曾断言:"21世纪的发展无非是文化的发展。”随着全球化进程中人类文明程度的普遍提升和各民族国家的自觉自立,特别是西方大国对其殖民主义策略从军事、经济向文化转型的隐性化、深入化调整,国际交往中的实力形态变得不再那么单一、有形或硬性,这就使人们的实力观发生转变,即对直入人心而产生观念导引、思想植入的隐性软实力的关注和发掘。对此,我们国家已经有了清醒的认识。党的十六大报告指出:“当今世界,文化与经济和政治相互交融,在综合国力竞争中的地位和作用越来越突出。文化的力量,深深熔铸在民族的生命力、创造力和凝聚力之中”。

在西方,马克思·韦伯宗教的经济伦理观、亨廷顿的“文明冲突论”、冯·皮尔森的“文化战略”论、安东尼·葛兰西的“文化领导权”理论等等都强调了文化力对经济、政治与国际关系的重要性。到上世纪90年代初,约瑟夫·奈则首创“软实力”概念,并从强化美国国际主宰力的战略高度把软实力、军事、经济同视为国家力量的三大来源。这种无形实力资源包括有吸引力的文化、意识形态和制度等,但其基础则是价值观——这些价值观通过文化、国家政策和外交活动表现出来。其实,如果跳出霸权主义思维模式的话,软实力就是以具有根基性、创化性、导向性的价值观念、思维方式等观念文化为核心而外现、化用和赅遍于军事、经济、政治、外交、社会、传媒、国民素质、民族精神及国家形象等各个领域和层次,并对他人发生吸引力、影响力的现实存在的内源性文化力量系统。就此而言,两千多年前孔子主张的“兵、食、信”国家要素论、“远人不服,则修文德以来之”的王道外交论和墨子倡导的“兼爱、非攻”等思想都早已言及今人热论的“文化软实力问题”。在当代国家发展与国际交往中,软实力的自觉实质上是民族国家对其民族文化、国家身份的更进自觉和反省,也是国家规划科学的发展战略、模式与道路的前提。在此意义上,强调人文主义软实力与科学技术所支撑的军事、经济等硬实力共同提升、协调发展也是科学发展观的题中之义。

最后,就人类意义图景的生成而言,文化具有意义价值。

    人类是创造价值、追问意义的生命存在,而人类通过其文化活动和成果则赋予人类自身和天地万物以无限意义。这种赋义行为及其结果是文化特有的内在价值。一个人生存于其中的文化,无论是何种形态——古代文明还是现代文明,无论什么地位——主流文化还是亚文化,无论何种区域——东方还是西方,无论什么品质——雅文化还是俗文化,等等,都会按照其逻辑内构的分类系统和历史形成的文化符号秩序给我们的世界及其万物指派不同的位置和相互差异的标识,并参照其评价系统进行形色有别、大小不等的价值评价而赋予其意义;进而根据所指派的位置和赋予的意义安排世界的秩序,包括人与物、人与人、人与心、人与神的关系;最终,这种文化为生活于其中的人勾绘出一幅整个世界的轮廓和意义图景。在此意义上,文化决定了人们的世界观、人生观和价值观,即决定了人本身。所以才说,有什么样的文化,就有什么样的人。正因为文化成为人的存在及其活动乃至世界的符号表征系统或意义图景,才使身处全球化时代的人类越来越重视自己的文化身份,并通过文化身份的确认自觉和挺立其民族身份、国家身份、国际地位和话语权力。

当今,人类面临着一个时代的弔诡现象:全球化在成就经济一体化的同时又繁荣了文化多元化,在鼓吹世界主义号角的同时又拨动了民族主义琴弦。国际聚焦也从曾经硝烟弥漫的战场、尔虞我诈的商场逐渐转向充满竞争的文化舞台。在这个舞台上,各民族国家或利益集团(由种族、阶级、性别、年龄等构成)以各自不同的文化符号或文化形态表达着自己对世界图景、国际问题的理解方式和意义系统,甚至试图强加于他者。因此,无论对一个现实的人或一个独立的民族国家乃至整个人类来讲,一个优秀、先进而代表人类最高文明理念和未来发展方向的文化是何等的重要。只有这样的文化才能真正帮助人类“协和万邦”并走出精神迷失和意义危机而抵达安生立命之境。

 

只有对文化的内在价值有了如实、充分的认识和肯定,才有可能保证文化自身内在的独立性、自主性,进而才能合理有效地发挥文化在经济、政治和外交等领域的外在价值,而我们当前所实施的文化强国战略,也就是中华民族几千年来的王道理想。

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    摘 要:本文以2018 年1月1 日至2022年9月30 日在中国裁判文书网发布的210份相关民事裁判文书为研究对象,对其主要内容特别是"本院认为"部分作细致的法理分析,从而透视中国边疆地区民族习惯在司法中的援用并对案件事实认定或法律依据选择所产生的影响,以期在边疆治理视域下对完善民族民事习惯的司法适用提出合理化建议。 引言 边疆,一般将其界定为"靠近国界的那个地方"。一方面,边疆是一个地理概念,陆疆和海疆都是边疆的有机组成部分,所谓陆疆是指沿国界内侧有一定宽度的地区,而海疆则指濒海国家国土疆域的重要组成部分。另一方面,边疆是一个历史概念,它是随着统一的多民族国家的形成而发展起来的。我国的边疆地区面积大,边疆问题与发展问题、民族问题、宗族问题、生态问题及国际问题联系在一起,十分复杂,却又至关重要,必须给予高度关注,并对边疆地区进行有效治理。边疆治理作为社会治理的下位概念,在满足社会治理总体特征的前提下,具有鲜明的个性特征和内涵。周平认为,"从本质上看,边疆治理是一个运用国家权力并动员社会力量解决边疆问题的过程",这一定义强调国家权力和社会力量在边疆治理中的共同作用,是动员和被动员的关系。方盛举则称"边疆治理是以政府为核心的多元主体为实现边疆的安全、稳定和发展,依法对边疆区域内的公共事务进行管理和处置的活动及其过程"。这一定义明确了边疆治理的主体、目标以及边疆治理的主要内容,即"公共事务的管理和处置活动及其过程"。吕文利在《新时代中国边疆治理体系与治理能力现代化:意蕴、内涵与路径》一文中,强调中国共产党的领导在边疆治理中的地位和作用。 有效治理离不开制度的支持,制度和治理两者相辅相成、相得益彰。制度是治理的依据,制度的性质决定治理的方式;治理是制度的实践,制度的实践过程就是治理。治理制度包括宪法、法律、政策等,需要说明的是,基层社会治理的制度资源不同于国家和政府治理的制度资源。前者主要依靠宪法、法律,后者主要依靠社会规范。习惯是社会规范的重要组成部分,而且在边疆基层社会治理中习惯的作用更加明显。 学界对民事习惯的研究,大都聚焦于具有社会普遍意义的习惯研究,鲜少将视野放到边疆地区的民族习惯。本文以2018年1月1日至2022年9月30日在中国裁判文书网发布的210份相关民事裁判文书为研究对象,对其主要内容特别是"本院认为"部分作细致的法理分析,从而透视中国边疆地区民族习惯在司法中的援用并对案件事实认定或法律依据选择所产生的影响,以期在边疆治理视域下对完善民族民事习惯的司法适用提出合理化建议。 一、民族习惯司法适用的理论基础 《中华人民共和国民法典》将"习惯"一词写人民法条文,第十条规定"处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗"。《中华人民共和国民法典》中"习惯"(包含"习惯""当地习惯""交易习惯""风俗习惯")一词共出现十九次,其中"交易习惯"出现十四次。第一千零一十五条规定"少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯",直接体现了民事立法对民族民事习惯的尊重和认可。 (一)《民法典》第十条对"习惯"的界定 准确地适用习惯作为民事的裁判依据以明确习惯的内涵和构成为前提。《中华人民共和国民法典》中所称的习惯的性质,即是指事实上的习惯还是习惯法,学界存在一定争议,前者似乎更具说服力。"习惯法是由习惯发展而来的一种法律渊源,而事实上的习惯则是经过长期的历史积淀而形成的一种为人民自觉遵守的行为模式。这种行为模式获得社会成员或国家的认可,成为习惯法,便具有法的约束力,成为法的渊源之一。"可知,将习惯作为民事裁判的依据,是国家司法对事实上的习惯的一种认可。但是某个习惯被司法机关通过民事裁判的方式适用后,是否意味着其上升为习惯法,且对今后的案件或者其他法院具有约束力?答案或许是否定的。在具体个案中,法官适用某个习惯并形成生效判决,对具体个案的当事人具有法律约束力。但是不可否认习惯具有一定的地域性和特殊性,已生效的判决对其他案件的影响,理应具体问题具体分析。而这也是本文采取相对微观的视角来对民事习惯中的民族财产习惯进行重点考察的重要原因。 (二)习惯与法律规则、法律原则的关系 法规范一般可分为强制性法律规范和任意性法律规范,强制性法律规范的适用应当优先于习惯,但是任意性法律规范是否能够优先于习惯,尚存在不一致观点。一般情况下,法律规范优先于习惯适用,这是在《中华人民共和国民法典》第十条中确定的。但是在一定情况下,任意性法律规范可能劣后于习惯适用。如民法典第一百四十条的规定,在认定沉默是否可以视为意思表示时,将交易习惯作为认定依据之一。立法赋予习惯补充或解释当事人意思表示的功能,那么习惯的效力就可能优先于任意性法规。 而对于法律原则与习惯的适用,首先习惯的适用应当符合公序良俗等民法基本原则要求,民法典第十条明确"不得违背公序良俗"。其次在习惯符合民事基本原则要求的前提下,考虑到习惯相较于原则更为具体,利于保持法律秩序的稳定,可优先适用民事习惯。民族民事习惯的适用与一般民事习惯适用同理,而且民族民事习惯更具有法律意义。 二、民族民事习惯司法适用的现状分析 (一)中外习惯的司法适用的比较 作为普通法系代表的英国,习惯属于法律渊源之一,甚至英国制定法中许多概念需要借助判例进行解释。1804年颁布的《法国民法典》并未将习惯确定为民事法律渊源,更有法律规定自《拿破仑法典适用》之日起,法官不得再从国王敕令、习惯等规范中寻找裁判依据。但是随着工业革命到来和社会结构的变化,法国民法学者开始认可习惯作为法律渊源的地位,法国法院开始对习惯规则进行确认,并在司法中适用。同样,《德国民法典》虽然也未在法律条文中明示习惯的法源地位,但是司法实践中不乏某种习惯出现在最高法院的判例中,借助司法实践而成为习惯法。 民国时期,大理院和司法部通过发布判例和司法行政命令,将民事习惯引入司法审判之中。民初司法机关审理案件时,以现行律民事有效部分为法律依据,但是显然不能满足社会经济发展的变化和民事案件激增的现状,民事习惯在民事诉讼中具有重要地位。1915年北洋政府发布《审理民事案件应注重习惯通伤》要求各地审判机构注意在民事审判中适用民事习惯,并对民事习惯的调查取证做了规范。大理院上字一二二号判例规定,"法无明文规定者,从习惯;无习惯者,从条理。"在法律实践层面确定了习惯作为法律渊源的地位。而且对于民事习惯在司法审判中的具体适用,区分显著习惯和非显著习惯,确定不同的适用规则。 (二)民法典实施前后民族民事习惯司法适用的总体分析 鉴于《民法典》涵盖了《民法总则》的内容,且《民法典》第十条习惯司法适用的条款与《民法总则》中基本一致,为更好地梳理《民法典》颁布后民族习惯的司法适用问题,有必要对2017年10月1日《民法总则》生效后的适用进行研究。故本文选取2018年至2020年《民法总则》生效后而《民法典》尚未生效时期,和2021年至今《民法典》生效后时期这两个时期民族习惯的司法适用进行对比,便于构建更为合理的司法适用机制。 以此为前提,本文对"中国裁判文书网"数据库中公开生效的裁判文书进行统计分析,限定民事案由,以"民族习惯"为关键词,进行全文检索。截至2022年9月30日,共获得案例418个。在2018年1月1 日至2022年9月30日期间210个,其中2022年6个、2021年34个、2020年52个、2019年48个、2018年70个,作为本文的分析样本。 1.区域分布 2021年1月1日﹣2022年9月30日,40个案件分布在天津市(1)、内蒙古自治区(1)、吉林省(1)、山东省(1)、四川省(10)、青海省(2)、辽宁省(1)、上海市(1)、河南省(1)、广西壮族自治区(1)、贵州省(5)、云南省(2)、西藏自治区(1)、甘肃省(1)、新疆维吾尔自治区(2)。可知,四川省、贵州省受理案件数量居多,其余区域均为1到2起。 2018年1月1日﹣2020年12月31日,170个案件分布在北京市(1)、天津市(4)、河北省(3)、辽宁省(2)、浙江省(1)、安徽省(2)、河南省(4)、湖北省(1)、广东省(4)、广西壮族自治区(24)、四川省(19)、贵州省(15)、云南省(43)、甘肃省(6)、青海省(19,含最高人民法院1起)、新疆维吾尔自治区(3)、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院(3)、内蒙古自治区(1)、西藏自治区(2)、陕西省(1)、宁夏回族自治区(5)、山西省(2)、黑龙江省(4)、海南省(1)。可知,云南省、广西壮族自治区、四川省受理案件数量居多,青海省、贵州省也受理十余起案件,其余省份不到十起。 综上,《民法典》颁布前后受理案件数量均处于前三的为四川省,总体看来贵州省、云南省、广西壮族自治区、青海省等边疆地区或者少数民族聚居地区案件受理数量居多。 2.层级分布 2021年1月1日﹣2022年9月30日,40个案件由高级法院审理的3起、中级法院审理的14起、由基层法院审理的23起。 2018年1月1日﹣2020年12月31日,170个案件由最高法院审理的1起、高级法院审理的7起、中级法院审理的50起、基层法院审理的112起。 综上,基层法院审理的案件居多,最高法院审理的1起,即2018年11月30日青海湘商投资产业发展有限公司、山东世纪经纶营销企划有限公司技术服务合同纠纷,在裁定书中对"藏文竖写"是否违背民族习惯,"藏文不得竖写"是否为众所周知的常识作出的认定。 3.案由分布 2021年1月1日﹣2022年9月30日,其中人格权纠纷3起、婚姻家庭、继承纠纷 18起、物权纠纷7起、侵权责任纠纷4起、合同、无因管理、不当得利纠纷6起、与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷2起。 2018年1月1日﹣2020年12月31日,人格权纠纷11起、婚姻家庭、继承纠纷40起、物权纠纷11起、合同、无因管理、不当得利纠纷53起、知识产权与竞争纠纷2起、劳动争议、人事争议27起、与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷2起、侵权责任纠纷23起、(2008-2011)-﹣历史案由1起。 综上,2021年1月1日﹣2022年9月30日人格权纠纷、婚姻家庭、继承纠纷等人身权纠纷案件18起,占同期所有民事案件的45%,2018年1月1日﹣2020年12月31日人格权纠纷、婚姻家庭、继承纠纷等人身权纠纷案件78起,占同期所有民事案件的46%,可知《民法典》颁布前后人身权与财产权纠纷所占比例并未发生明显变化,但是具体案由案件有所变化,比如《民法典》颁布后劳动争议、人事争议纠纷尚未出现,与此同时人格权纠纷、婚姻家庭、继承纠纷案件比例大幅度下降。 (三)我国民族民事习惯司法适用实践 经检索,在"中国裁判文书网"上获取的以"民族习惯"为关键词的民事案件中,以判决书方式结案的399起,以裁定书方式结案的19起。本文选取的在2018年1月1日至2022年9月30日期间的210个案件中,以判决书方式结案的195起,以裁定书方式结案的15起。通过对所选取样本的整理分析,研究法院在具体个案中对民族民事习惯的适用。 1.法院适用民族民事习惯的情形 一是查明案件事实。此时民族习惯的作用主要体现在作为法律事实构成的要素上,强调的是"事实性"。首先,民族习惯会对侵权纠纷赔偿金额产生影响。在吉林省白山市中级人民法院审理的中国人民财产保险股份有限公司江源支公司、 李宝国等机动车交通事故责任纠纷二审中,在关于营养费标准问题上, 一审法院认为“因李宝国系回族, 结合其民族习惯,每日50元并不为过, 对此法院予以支持”,二审法院予以维持。在四川省会东县人民法院审理的安正德、安正荣等与吴大信等机动车交通事故责任纠纷一审中,原告安正德、安正荣提出诉讼请求除死亡赔偿金、丧葬费、车费、精神抚慰金以外,另有“彝族安葬人工费损失”一项, 虽然判决中并未对其进行详细解释, 法院在判决结果中也未予采纳。但是法院认为“原告诉请的彝族安葬费5000元, 应属于丧葬费用中, 其在第2项诉 请中已包含,其再请求属重复诉请,本不应支持。 但此次交通事故死者马某属彝族,本院体现司法尊重少数民族习惯精神,维护少数民族合法权益、维护民族团结角度考虑,可以 适当考虑支持该项费用3000元为宜。”可见, 法院实质上对“彝族安葬人工费损失”是认可的, 并且判决相应赔偿金额。在中国某财产保险有限公司阿勒泰地区分公司与王某、张某乙等机动车交通事故责任纠纷二审中,一审法院援用本地处理丧事的一般惯例及民族民事习惯,认定双方当事人争议的误工时间为 7天,二审法院予以维持。 其次,民族习惯会对劳动争议纠纷节假日时间认定产生影响。我国幅员辽阔、民族众多,各民族生活习俗各异,在多年的发展中形成不同的民俗和节庆文化。考虑到尊重少数民族风俗习惯,根据国务院《全国年节及纪念日放假办法》(2014 年 1 月 1 日起施行版)第四条规定: “少数民族习惯的节日,由各少数民族聚居地区的地方人民政府,按照各该民族的习惯,规定放假日期”。据此,《新疆维吾尔自治区人民政府关于修改〈新疆维吾尔自治区少数民族习惯节日放假办法〉的决定》 《广西壮族自治区少数民族习惯节日放假办法》等地方性规章对民族习惯节日作出规定,如新疆维吾尔自治区肉孜节、古尔邦节、广西壮族自治区三月三节等。在广西洁邦环保科技有限公司上林县分公司、邱炳朝劳动争议一审、新疆华蒙通物流有限公司与冯国权劳动争议一审、周其备、广西万德丰物业服务有限公司劳动争议二审等案件中,法官根据法律法规以及地方性法规、规章在对节假日作出认定基础上,对加班工资的支付作出判决。而且在平果超能电子医疗器械科技有限公司、广州市泽誉信息科技有限公司买卖合同纠纷二审中,认为超能公司辩称 “壮族三月三”并非国家法定节假日缺乏依据。 再次, 民族习惯对原被告主体资格的确定的影响。在顾海燕与赤列顿珠修理合同纠纷一审案件中,欠条中所载的被告名称“赤列”,与被告名称“赤列顿珠”不符, 但考虑到民族习惯,即仅用姓名中的前两个字代替全称,认定被告主体适格。另在焦咩方团诉焦月方团、王二团旺、焦岩凹门买卖合同纠纷一审案件中, 原告提交了一份证据,即芒市风平镇风平村委会芒波村民小组出具的证明, 证实因傣族的民族习惯,喜欢取小名,原告和收据中方团为同一人,法院予以认可。 二是裁判民事案件。此时民族习惯的作用主要体现在法律论证过程中的援引,强调的是“规范性”。首先,民族习惯对民事归责的影响。在李精成、李聚黄等健康权纠纷、廖兴文、王正兰生命权、健康权、身体权纠纷等侵权案件中, 民事习惯在认定是否存在侵权行为以及是否具有过错中发挥了作用。“各方当事人之间按民族风俗基于双方系家族关系相互之间拜年喝酒,符合当时的民族习惯”“因当地“看会”,张玉宝提供酒水给亲戚朋友就餐,符合当地的民族习惯和民风民俗”, 在判断当事人对损害是否承担赔偿责任时, 先对喝酒行为是否符合民族习惯进行评价, 在符合民族习惯的前提下再具体分析当事人是否存在过错、是否尽到安全义务。 其次, 民事习惯对婚姻家庭纠纷的影响。经过对所选样本的分析,发现民族习惯在婚姻家庭及其衍生出的纠纷中的适用是比较常见的。彩礼返还、婚姻成立、子女抚养、父母赡养等案件中,民族习惯的适用与否往往对裁判结果发生重大影响。 在婚姻财产纠纷案件中,基于当地民族习惯,男方于婚前支付一定的财物给女方, 可称为彩礼,在符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第五条的前提下,法院予以支持。但是在特殊情况下彩礼并非全部返还,如在马某 1 与马某婚约财产纠纷一案中,法院认为“马某1与马某12 虽经人介绍确立恋爱关系后。按照民族习惯举行了婚礼,但双方未办理结婚登记, 现双方不愿继续共同生活, 故马某1主张返还彩礼符合法律规定应予支持。鉴于双方已经共同生活并生育了孩子,基于公平原则和公序良俗原则,马某12、马某13、马某14按40%比例返还较为妥当,对答辩意见予以采纳,确定为 30800元。”在本案中,虽然双方未办理结婚登记,但是考虑到生活事实,法院最终判决彩礼部分返还。另外,在王某与刘某1、刘某2分家析产纠纷一案中独生子和父母同家居住共同生活的习惯,何乜配、罗雪、罗春等承包地征收补偿费用分配纠纷一案中儿子承担父母亲丧葬费用的主要支出、女儿在葬礼中亦购买牲畜进行祭祀的习惯,韦长平、陈秀文等与韦立杰赠与合同纠纷一案中所有家庭成员无论长幼均应视为家庭财产的共有人的习惯等,皆是对民族习惯的理解和认可。 另外,民族习惯对其他民事纠纷也发生影响。在艾永立与申玉海侵权责任纠纷一案中,内蒙古自治区宁城县人民法院“新坟是随祖坟而葬”的民族习惯,认为被告申玉海家在争议墓地原先埋有祖坟,被告申玉海家可以在争议土地埋葬新坟,现原告艾永立以被告申玉海家的坟墓侵占他家的林地为由起诉要求被告申玉海将坟墓迁出的要求不符合当地民族习惯,违背公序良俗,故对原告要求被告停止侵权行为恢复土地原状的诉讼请求不予支持。 2. 法院排除适用民族民事习惯的情形 上文所述及的皆为法院在对具体案件的判决中对民族习惯予以适用的情形,或是基于查明案件事实的需要,或是作为对案件裁判的依据,总之体现的是法院对民事习惯的认可。但是并非所有的民族习惯都能得到司法审判的采纳,根据 《民法典》第十条的规定,习惯的适用是有前提条件的,即法律没有规定的,且不得违背公序良俗。在对所选样本进行分析中,发现法院对民族习惯的排除适用也是常有的。首先,在法律有规定的情形下民族习惯的排除适用,最典型的是对以民族习惯缔结婚姻关系的不认可。 在杨落芳、沈建同 居关系析产纠纷一案中,云南省宁蒗彝族自治县人民法院认为 “原告杨落芳与被告沈建未 依法办理结婚证, 按民俗举办婚礼后开始同居生活,原、被告双方属同居关系,不是合法的婚姻关系。” 但是,即便对婚姻关系不认可,对同居关系存续期间的权利义务的处理上又做了考虑。 在阿某1与阿某2、阿某3婚约财产纠纷一案中,对于被告阿某3应返还 其从原告阿某1处收取的彩礼款一事,“鉴于原、被告于××××年××月××日按民族习惯举行婚礼,且以夫妻名义共同生活了一段时间,故本院酌情考虑被告返还原告彩礼120 000.00 元”。而且,对于彩礼返还的数额, 民族习惯中不符合法律规定的, 法院也不予支持。在尺某、卢某离婚纠纷一案中,对于尺某 “因卢某过错造成离婚, 按照彝族习俗以彩礼的三倍赔偿尺某 135000元的主张,法院认为 “尺某并无证据证明造成离婚的原因是因卢某过错所致,且在诉讼前和诉讼过程中,双方也未按照石棉县彝族风俗习惯调解成功。故尺某的该项主张,由于无证据证明符合法律规定,或者符合石棉县彝族风俗习惯,本院不予支持。” 此外,在合同纠纷中也可能存在对民族习惯的排除适用。韦忠平 胡廷英合同纠纷二审一案中,云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院在对韦忠平、胡廷英与西山社区中寨小组之间口头协议的效力如何的问题进行审理中,援引《中华人民共和国森林法》第十五条第三款,森林、林木、林地的所有者和使用者应当依法保护和合理利用森林、林木、林地,不得非法改变林地用途和毁坏森林、林木、林地,和《殡葬管理条例》第十条第一款禁止在耕地、林地建造坟墓的规定,认为 “双方口头达成的上述协议具备合同的性质,该合同内容涉及改变西山社区中寨小组所有的集体林地用途为建造坟墓,违反了上述法律、行政法规的强制性规定,且随着文山市殡葬改革政策的推行,韦忠平、胡廷英建盖的空坟墓已被政府部门拆除。”故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的强制性规定,认定韦忠平、胡廷英与西山社区中寨小组达成的口头协议属于无效合同。 值得注意的是,青海湘商投资产业发展有限公司与山东世纪经纶营销企划有限公司技术服务合同纠纷中,青海省海东市中级人民法院一审、青海省高级人民法院二审至最高 民法院再审 双方围绕山东世纪经纶营销企划有限公司提供的产品宣传页、包装标识等涉及是否违背民族习惯发生争议,一审法院以未提供证据予以证实驳回原告请求。二审法院认为“因未提交证据予以证实,结合其在接受经纶企划公司工作成果时并未提出异议这一事实,故对其主张不予采信”,最高人民法院在再审中认为,“经查, 经纶企划公司在履行合同义务期间,已及时将上述工作成果通过邮件发送至湘商投资公司指定邮箱中,湘商投资公司接收上述工作成果,对此并未提出任何书面异议。湘商投资公司并未提交证据证明,“藏文竖写”违背民族习惯,也无确切证据证实“藏文不得竖写”为众所周知的常识。故对湘商投资公司的相关主张不予支持。”可知,主张适用民族习惯的一方承担一定的举证责任,否则要承担举证不能的后果。 3. 其他情形 通过考察2018—2022年中国裁判文书网公开的民事判决发现,除了在具体案件中对民族习惯的适用以外,民族习惯适用的原则偶尔也会在民事判决中被提及。 在吉某1、吉某2等婚约财产纠纷民事一审民事裁定书中,“按照民族习惯支付彩礼或者返还彩礼,应当以法律为依据,禁止结婚索取财物,尊重婚姻自主选择权, 践行自由和平等的社会主义核心价值观,结合民族习惯,依法妥善处理案涉纠纷”。在尺某、卢某离婚纠纷民事二审民事判决书中,“尊重少数民族风俗习惯,是党和国家民族政策的重要组成部分,妥善运用民族风俗习惯,结合我国相关法律规定处理纠纷,有利于定分止争。但在作为少数民族的双方当事人进行诉讼时,民族风俗习惯必须符合相关的法律规定。” 另外,民族商事习惯在案件判决中的适用值得关注。相较于民事习惯,商事习惯在具体案件中的适用具有复杂性,需要考量的因素也更为多元。由于我国民事立法秉持民商合一的传统,商事习惯亦为《民法典》第十条文义涵摄的法源范围。在马俊林与李亮亮合同纠纷一案中,被告李亮亮辩称被答辩人在距离答辩人兰州拉面馆不足一千米处开设兰州拉面馆的行为违反民族习惯,指出“对于经营兰州拉面生意,甘肃及青海回族人民通过总结经营经验和习惯,为了保护兰州拉面品牌源远流长,避免民族内部同行业恶意竞争或不正当竞争, 经民族商会和拉面协会共同商定,民族内部经营兰州拉面馆在县城不得在原有的拉面馆周边一千米开设第二家兰州拉面店。”河南省延津县人民法院在判决中,虽然未对兰州拉面馆的开设距离是否符合民族习惯作出认定,但是判决双方基于开设距离所签订的马俊林与李亮亮的补偿协议有效,驳回了原告马俊林的诉讼请求。 三、民族民事习惯司法适用的实践困境 虽然《民法典》对民事习惯的司法适用提供规则指引,但是以《民法典》第十条为主的法律规范仅为原则性规范,而且民事习惯司法适用规则并未考虑民族习惯具有不同于民事习惯的特殊性,从而导致法院在适用民族民事习惯时可能面临较多困境。 (一)民族民事习惯规范性的欠缺 与一般民事习惯一样,“民族民事习惯具有内源的传统型、地域性与环境有限性、 不确定性等固有缺陷”,但是民族习惯还具有自身特点,需要我们在司法适用中予以重视。一是民族性。作为民族成员在长期的生产、生活和社会交往中形成的行为规范,民族民事习惯历史的惯性和约定俗成的韧性使其成为国家法之外解决社会纠纷的重要规则。民族民事习惯因民族的不同而不同,甚至同一民族不同地域的习惯都会有所差异。二是历史性。早在晚清民国时期,涉外民商事案件的法律渊源主要包括国内立法、条约和习惯三个方面的内容。由于民族较多且分布较广, 各民族在处理纠纷时的习惯也有不同,在处理涉外纠 纷时所采用的地方习惯法难免侵染民族特色,比如,回民往往依据“经典”调解纠纷,所谓经典即指的是以 《古兰经》为主的伊斯兰教经典。有清一代,虽然刑事案件一般由《大清律例》进行裁判,但是民商事纠纷依然采用地方民族习惯来解决。三是复杂性。由于历史原因,边疆民族地区经济发展往往滞后与内地省份,生长在兹的人民的社会认知、法律素养等也比较匮乏,他们在民事诉讼中援引的所谓民族民事习惯,不少是与国家法律法规不符的,甚至是严重违背的,比如以民族习惯而举办结婚仪式而不去办理婚姻登记,收养子女但并未履行相应手续等等,这种情况是对审判人员的一种考验,考验其是否能够处理好民族民事习惯和法律法规的关系,在具体案件的办理中准确地适用或排除适用某个民族民事习惯。 (二)民族民事习惯程序化的欠缺 针对习惯的生效要件,学界主流学说为 “四要件说”,即人人确信以为法之心,一定时期内反复为同一行为、法令所未规定之事项及无悖于公共秩序与利益。其中“法令所未规定之事项”和“无悖于公共秩序与利益”已被《民法典》第十条所采纳。但是“人人确信以为法之心”和“一定时期内反复为同一行为”缺乏外在的识别要件,在司法实践中如何对这两个要件进行识别和认定,值得我们思考。 实践中,法院往往要求当事人对此要件予以举证证明。对于民族习惯是否符合“法令所未规定之事项”和“无悖于公共秩序与利益”,需要法院在案件审理中予以审查,但是审查的原则、标准、程序等尚存在一定的争议。而且,民事习惯的适用方式多采用在判决书及其他法律文书中以间接说理论证的形式出现。 此外,在对商事习惯的适用中,也存在一些问题。首先由于商事习惯不同于贯彻市民社会理念的一般民事习惯,对商事习惯的评价存在专注于公平合理原则,忽视商事活动的灵活性和创新性等特点的缺陷。而且,基于对商事习惯弥补商法漏洞的谨慎, 商事习惯较少作为判决依据,更多地出现在裁判文书说理部分。在马俊林与李亮亮合同纠纷一案中,法院甚至未对“清真面馆距离”这一回族习惯作出任何评价,而是以协议是否具有效力来作为判决的重要依据。此外,在司法实践中还存在商事习惯适用突破“商事制定法民事制定法-商事习惯”的适用顺位的情况,这种突破是否应给与肯定,值得我们商榷。 四、完善民族习惯司法适用的建议 “民间规范的司法运用始终是一项需要持续推进的未完全理论化的事业”,作为民间规范的重要组成部分,民族民事习惯在司法审判中具有重要的功能作用,一方面它可以为民事案件审理特别是在缺乏法律法规的情况下提供一种裁判依据, 另一方面它可以为各民族生活生产秩序的维系贡献力量。本文通过对民族民事习惯司法适用的现状分析及实践困境的分析,从宏观和微观两大方面提出完善民族民事习惯司法适用的建议。 (一)从宏观方面,建立民族民事习惯的查验机制,适时适地开展民族民事习惯调查工作 “民族习惯是各民族在长期的生产生活中自发形成的行为规范,具有内部性”, 通过开展民族习惯调查将其显性化和固定化,是民族习惯能够规范地长久地适用于司法审判的先决条件。回顾历史,中国近代全国范围大规模的开展的民商事习惯调查主要有两次,一次是清政府于光绪三十三年(1907 年)组织的民商事习惯调查,一次是民国七年(1918 年)北洋政府组织的民商事习惯调查。此外,陕甘宁边区高等法院于1942年至1944年开 展民事习惯调查,共收集8各县69条具有权利义务内容的民事习惯,形成了《中国民事习惯大全》、北洋政府司法部《民商事习惯调查录》、南京国民政府司法行政部《民事习惯调查报告录》等调查成果,对清末民初的民事立法、司法产生深远影响。在对今日民族习惯调查的机制设计时,我们应该充分学习清末民初民商事习惯调查的经验。 首先,确定调查机构和人员。清末民商事习惯调查始于光绪三十三年(1907 年),由修订法律馆负责, 同年各省设立调查局。民国七年 (1918 年),北洋政府司法部要求全国各地设立民商事习惯调查会,遂开始民商事调查运动。可知,无论是清末时期还是民国时 期,民事习惯调查都建立了从中央到地方的调查机构,故而我们在考虑机构设置时,也要统筹兼顾中央和地方,做到政令统一上情下达、下情上传,便于调查工作的开展。至于调查机构的人员,则可以司法人员为主,广泛动员基层工作人员、相关学者等参与,积极建言献策。而且考虑到民族习惯的特殊性,各级民族宗教主管机关也应加入。 其次,制订调查章程和规则。清廷分别于宣统元年(1909年)和宣统二年(1910年) 颁布《法律馆调查各省商习惯条例》《调查民事习惯章程十条》,其中《法律馆调查各省商习惯条例》分为五个章节,对二十四种营业习惯的调查问题作出设计。 及至民国时期,民商事习惯调查工作开始后,各地民商事习惯调查会陆续制定相应章程、规则,以《湖南省民商事习惯调查会章程及附属规则》为例,规章主要分为会章、调查规则、编纂规则三个章节。故而我们在开展民族习惯调查活动前,须先制订调查章程和规则,各地在中央调查章程的指导下,结合地方实际,制订适用于地方的章程。在章程内,不仅要规定调查目的、调查原则等,更要对调查内容和问题做详细规定。特别是对于商事习惯要给予足够的重视,可设置不同于民事习惯的调查内容和问题。 再次, 收集整理调查成果。民事习惯调查在多大程度上能发挥作用,不仅在于调查活动的开展过程,也在于通过调查所得的资料的分析、整理。如果民事习惯调查完毕,即将收集的各类资料束之高阁,而不是将其进行系统研究,那么调查的意义将大打折扣,清末调查成果的散佚就不得不说是一个遗憾。在对调查成果的整理中, 要明确由哪个机构来完成此项工作,这决定了成果的是否具有法律强制力, 直接影响其在司法审判中的地位。也要明确调查成果的体例安排,是以地域进行分类,还是以习惯类别进行分类,考虑怎样的体例安排便于司法人员在审判实践中适用。 (二)从微观方面, 完善民族民事习惯的适用机制, 优化民族民事习惯的识别和适用 首先,在一般情况下民族民事习惯的适用劣后于法律的适用,但优于民事习惯的适用。根据《民法典》第十条的规定,只有在法律没有规定的前提下,才可能适用民事习惯,而民族民事习惯作为民事习惯的下位概念,当然需要受此条款的约束。 但是需要注意,由于强制性规范体现国家公权对私法秩序的维护,是民事生活的 “底线”,故而强制性规范必然优于民事习惯的适用。但是对于任意性规范是否优于民事习惯的适用,是值得商榷的。若是严格按照《民法典》第十条的字面意思, 似乎无论是强制性规范还是任意性规范都皆因其法律的地位而优于民事习惯的适用。但若考虑到民族民事习惯在解决民事纠纷中的功能优势,不妨赋予其优于任意性规范的适用顺位,原因是任意性规范可被视为是对当事人民事活动的指导和建议,当事人是可以通过约定进行排除任意性规范的适用,当事人若是通过约定排除规范的适用同时选择某种民族民事习惯的适用,理应得到司法裁判 的认可。另外,关于民事习惯和民族民事习惯的适用顺位问题,是局部和整体的关系,也是特别和一般的关系。可以参考特别法和一般法的适用,因特别法优于一般法,故而民族民事习惯优于民事习惯,这样更有利于裁判结果的接受和遵循。 其次,在适用规则的设计上,既要重视民族习惯的识别,又不能忽视民族习惯的具体适用。在对民族习惯进行识别中,可以依据“四要件说”以外观标准和内在标准的双重标准对拟适用的民族习惯进行考察。在外观标准下,主要是对“人人确信以为法之心”和“一定时期内反复为同一行为”的审查,在青海湘商投资产业发展有限公司、山东世纪经纶营销企划有限公司技术服务合同纠纷等案件审理过程中,“藏文不得竖写”等民族习惯是否适用直接影响当事人责任分配进而对案件审判结果造成改变。但是由于无法证明拟适用的民族习惯是“众所周知的常识”, 最终审理法院排除民族习惯在案件中的适用。在内在标准下,主要是对“四要件说”中另外两个要件,即“法令所未规定之事项”和“无悖于公共秩序与利益”的审查,与《民法典》第十条的规定相契合。在吉某1、吉某2等婚约财产纠纷、尺某、卢某离婚纠纷等案件审理过程中,“按照民族习惯支付彩礼或者返还彩礼,应当以法律为依据”“但在作为少数民族的双方当事人进行诉讼时, 民族风俗习惯必须符合相关的法律规定”等说法为民族习惯的适用奠定前提条件。 在韦忠平、胡廷英合同纠纷一案的审理过程中,在一审法院认为“该协议符合当时殡葬政策、符合当时的民族习惯。依照民事法律的相关规定法律没有规定,可以适用民族习惯。该协议不违反法律强制性规定,合法有效”的情况下,而二审法院认为 “双方口头达成的上述协议具备合同的性质,该合同内容涉及改变西山社区中寨小组所有的集体林地用途为建造坟墓,违反了上述法律、行政法规的强制性规定,且随着文山市殡葬改革政策的推行,韦忠平、胡廷英建盖的空坟墓已被政府部门拆除。因此,本案韦忠平、胡廷英与西山社区中寨小组达成的口头协议属于无效合同”。本案中,民族民事习惯是否违反法律规定,民族民事习惯是否够适用,直接影响当事人之间合同效力,虽然两级法院的裁判结果大相径庭,但是均对 该民族习惯进行了适用与否进行了论证。 此外, 通过对所选取案件的考察发现,在民族民事习惯的适用问题上,审理法院多采取的是“谁主张谁举证”原则,即主张适用民族民事习惯的一方向法院提供相关证据,证明民族民事习惯能够适用于案件处理中,若不能证明,则承担举证不利的责任,青海湘商投资产业发展有限公司、山东世纪经纶营销企划有限公司技术服务合同纠纷等案件中皆是由于当事人举证不能,而未能对民族习惯予以适用。 但是举证证明民族习惯符合“四要件说”,对于当事人来说,是有一定难度的,特别是长期生活在边疆地区的普通民众,对法律规定、证据规则的知悉程度致使他们可能无法完成,而且民族民事习惯本身固有的复杂性也不易于普通民众获取和证明。在这种情况下,审理法院应当采用积极的态度,必要的时候可依职权调取证据,并进行司法判断和审查后,直接运用于具体案件的裁判之中。法院可采取阅读文献、咨询专家、函询有关单位等方式,也可采用选择具备相关知识的陪审员或者采用巡回审判等方式,来充分准确地了解案件涉及的民族民事习惯。另外,在民事案件的调解过程中,纠纷处理解决的方法更具灵活性和多元性,尊重民族民习惯对双方的纠纷进行调解,更有利于实现定分止争的目的。在李伟、李牛记等与李小四解除收养关系纠纷一案中,云南省元阳县人民法院认为 “本案纠纷发生地系少数民族哈尼族聚居区,社会发育程度相对滞后,公民法律素养有待提升,民族习惯与风俗与村规民约等对人们的日常生活有相当的约束力,在与法律规定没有原则性冲突时,少数民族优秀传统文化对促 进当地社会进步与稳定、经济的发展起到一定作用”。 结语 民事习惯长期以来一直是乡村社会治理和乡村秩序构建的纽带,同时也是中华民族传统文化的积淀和体现,民族民事习惯在中国古代边疆地区纠纷处理中也发挥着重要作用。晚清时期,中俄双方官员定期在西北边境地区组建会审法庭,适用哈萨克族习惯法和伊斯兰教法,对民间民刑纠纷进行处理,即所谓司牙孜制度。根据 《哈萨克法初探》的记载“十九世纪末,在塔城、伊犁、喀什噶尔附近中俄边界地区,沙俄、清朝官员和哈萨克部落头人每三年、五年开会一次,讨论双方纠纷问题,依哈萨克习惯法清理两属边民互控积案。”自1879年创办司牙孜以来,中俄共举办司牙孜16次,其中塔城9次, 伊犁5次,喀什噶尔2次,另举办规模有限的司牙孜会若干,共办结三万五千余件中俄边民纠纷。司牙孜制度的建立,对晚清时期中俄边民纠纷的裁判发挥积极作用,并对今日国际纠纷的和平解决提供有益借鉴。 如今, 习惯作为乡村治理的一种本土资源,是传统乡土社会构建和稳定社会秩序的纽带, 也是乡村社会治理最常见的一种表现形式。当下乡村尤其是边疆民族地区的乡村经济仍然不太发达,民族民事习惯在民族地区基层社会治理中发挥重要作用。民族地区的村寨族长、元老、新乡贤参与下的民族地区基层社会治理,民族民事习惯正在逐渐潜移默化地发挥着一定的功能作用,形成一种具有约束力的 “非正式制度”。在边疆民族地区,人们常常还不习惯通过司法来解决矛盾纠纷, “不愿打官司”或者“害怕打官司”的认知普遍存在。对于他们来说诉讼程序解决纠纷不仅成本高,而且不一定能满足他们想要“论理”或者“说请”的需求,与此相反习惯则扮演着非常重要的角色。在边疆地区基层社会治理中,不只需要不断加强法治乡村建设,及时发现并有效处置影响社会稳定的苗头性、倾向性问题,而且需要把法律的“硬治理”与道德、习惯等的“软治理”结合起来,充分发 挥民族民事习惯在解决纠纷和维护社会稳定方面的积极作用。

    2025-03-19
  • 【宁夏日报】刘超: 以中国共产党人精神谱系涵养青年理想信念

    理想信念是精神之柱、力量之源。青年理想远大、信念坚定,是一个国家、一个民族无坚不摧的前进动力。中国共产党人精神谱系是一代代中国共产党人在波澜壮阔的伟大实践中构筑起的精神高地,是激励我们不断奋勇前进的丰厚精神滋养。要充分发挥中国共产党人精神谱系的育人功能,善于从中挖掘理想信念教育资源,用以增强广大青年坚守共同理想、实现共同梦想的信心和决心。这既是当代青年健康成长的内在需要,也是培育造就新时代栋梁之材的客观要求,对于扩展新时代高校思想政治教育资源、为推进中国式现代化建设凝聚强大青春力量具有深远意义。 加强研究阐释,深入宣传宣讲。中国共产党人精神谱系内容丰富、内涵深刻、底蕴深厚,只有通过深入系统地研究阐释与宣传宣讲,才能使广大青年深刻体悟这一红色资源的时代价值与实践要求。一方面,持续加强研究阐释。应站在赓续中国共产党人精神血脉的政治高度,广泛凝聚各领域专家学者智慧,聚焦中国共产党人精神谱系的主要内容、价值优势、育人功能以及传承保护与开发利用等展开全面研究,深入挖掘其所蕴藏的资源禀赋,深刻揭示其所彰显的信仰力量,充分展现伟大精神的思想内核与根本优势,推动相关研究成果向育人资源转化,为涵养青年理想信念提供学理支撑。另一方面,深入开展宣传宣讲。要整合多方力量,打造宣讲队伍矩阵。一要全面调动专家学者积极性、主动性和创造性,带头开展示范宣讲活动,讲深讲透伟大精神背后的道理、学理和哲理。二要以伟大精神的亲历者、见证者、传承者等为主体,建强立足本职、面向青年、服务基层的专兼职宣讲团队,常态化开展校园巡讲和网络直播活动,以“声入人心”的方式传递精神力量和道德养分。三要更好发挥青年作用,调动青春力量宣讲伟大精神,以“青年讲给青年听”的方式,实现伟大精神同时代新人的“双向奔赴”,让更多青年在身边人身边事的感召激励中坚定崇高追求、笃定远大志向。 强化载体协同,贯通育人链条。载体是思想政治教育的重要中介要素,要依托多元载体充分发挥伟大精神的理想信念涵育功能。其一,同各类课程相整合。思政课程作为立德树人的关键课程,应将中国共产党人精神谱系全面嵌入课程体系,根据课程内容和章节重难点,精心构思教学设计。比如,《毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论》课可以从马克思主义中国化时代化的历史进程中展现中国共产党人精神谱系的演进历程与历史逻辑,讲好伟大精神的丰富内涵。其他非思政类课程要切实担负好立德树人职责,结合课程属性有针对性地将中华体育精神、科学家精神、企业家精神等融入教学过程,实现知识传授、能力培养、信念塑造以及血脉赓续的有机统一。其二,同各类活动相融合。一方面,要将伟大精神融入颁奖典礼、升旗仪式等传统活动,以真实场景和特定情境增强伟大精神的崇高感与使命感,运用独特的情感力量稳固青年理想信念根基。另一方面,通过创新编排红色情景剧、红色剧本杀等活动形式,使青年通过角色扮演、情景演绎、推理释疑,深刻掌握伟大精神的历史背景,直观体验理想信念的无穷力量,从而在寓教于乐的活动体验中接受精神滋养、激扬青春理想。其三,同社会实践相结合。井冈山、遵义、延安、沂蒙山、大别山、六盘山等地,既是镌刻着红色足迹的革命老区,又是一系列伟大精神的最初发源地,为广大青年学思践悟中国共产党人精神谱系提供了广阔空间。可以以若干伟大精神为坐标开展专题社会实践调研,组织青年重返革命老区、重访红色遗迹、重温红色历史、调研国情社情,进而在今昔对比中见证伟大精神的历史塑造力,坚定对马克思主义的信仰、对中国特色社会主义的信念、对实现中华民族伟大复兴中国梦的信心。 集聚数字动能,丰富资源供给。当前,以数字化、智能化、信息化为特征的社会环境与交往方式已然形成,这为运用数字技术赋能铸魂育人实践提供了有利条件。其一,建设数字化精神谱系育人平台。可以依托数字技术创建中国共产党人精神谱系育人平台,对精神谱系的内容样态、历史脉络以及整体结构等进行数字化建构与可视化呈现,使整个精神谱系更加具象化、更富感染力,让青年在更富“立体感”和“视觉感”的精神图谱里强健精神世界、筑牢信念基石。其二,打造数字化精神谱系育人资源。应从中国共产党人精神谱系中挖掘、整理、提炼育人素材,运用数字技术建设精神谱系案例库、故事库、人物库等资源库,推动精神元素人物化、案例化、典型化、实践化。同时,要基于精神谱系积极研发虚拟仿真教学资源,综合运用VR(虚拟现实)、XR(扩展现实)等技术手段,将精神谱系背后的人物、事件、地点等生动地呈现给当代青年,使青年可以在身临其境的交互体验中赓续红色血脉、坚定信仰信念。此外,要借助中国共产党人精神谱系在理论建构、价值塑造与精神引领方面的独特优势,降低数字弊病对广大青年的思想冲击,为涵养青年理想信念营造出更具技术善意与情感意蕴的数字化育人生态。 坚持以文化人,优化育人氛围。中国共产党人精神谱系作为社会实践的产物和精神文明的凝结,不仅可以赋能社区景观等物质环境建设,还对引领社会风尚和树立文明新风等文化环境建设具有积极意义。其一,融入城乡社区景观建设。应将中国共产党人精神谱系的内容元素融入社区景观构造,科学设计雕塑群像、主题墙绘、特色广场、红色长廊等,以伟大精神塑造社区形象、美化社区环境、提高社区内涵,让广大青年在潜移默化中提高思想境界、确立崇高追求。其二,打造经典文艺作品。中国共产党人精神谱系蕴含着丰富的故事元素与历史内容,可以结合青年人的审美志趣和文艺偏好,打造丰富的原创文化精品和网络育人作品,以充满精神力量的优秀作品感化青年、凝聚青年、引领青年。比如,可以聚焦脱贫攻坚精神编排原创民族歌剧,聚焦延安精神打造大型音乐作品,聚焦科学家精神拍摄主题电影。广大青年可以从这类经典的文艺作品中获得思想淬炼和精神成长。其三,建设精神谱系专题展示馆。有关地方和单位可以结合自身资源实际,建设具有地方特色的精神谱系专题展示馆,把专题展示馆建造成广大青年茁壮成长的“能量补给站”。同时,应积极把握重要时间节点和开学、毕业等重点教育环节,适时组织青年到专题展馆开展学习交流,以中国共产党人的伟大精神力量激励青年将个人小我融入国家大我,矢志追求更有高度、更有境界、更有品位的人生。 (作者单位:陕西师范大学、西北政法大学;〈基金项目〉陕西省社会科学基金项目“新时代高校思政课教师素质能力提升研究”〈编号:2024A017〉,西北政法大学本科教育教学改革研究项目“习近平新时代中国特色社会主义思想概论1+3教学模式的探索与实践”〈编号:XJYB202406〉) 【宁夏日报】刘超: 以中国共产党人精神谱系涵养青年理想信念https://szb.nxrb.cn/nxrb/pc/con/202502/09/content_148462.html

    2025-02-12