相关新闻

• 张永林：论国家安全法治人才培养的定位

  摘要：在全面依法治国的时代背景下，加强国家安全法治建设和实现国家安全治理现代化都离不开国家安全法治人才。总体国家安全观的提出不仅为我们在新形势下有力维护国家安全提供了强大思想武器，也为国家安全法治人才培养指明了方向。为了培养面向国家安全法治建设和国家安全治理现代化的战略型人才，国家安全法治人才不仅是满足国家安全法治建设需求的高层次人才，而且要成为掌握国家安全治理规律的应用型专门人才，还要遵循“德法兼修”的要求培养其具有坚定的理想信念、深厚的家国情怀和良好的人文素养，确保能够胜任各项国家安全治理工作的现实需要。此外，从学科保障角度看，培养国家安全法治人才以国家安全学和国家安全法学为理论支撑，在领域法学创新理论指导下，为更好地助力于国家安全法治人才培养，应进一步明确国家安全法学在国家安全学学科体系中的二级学科地位。 国家安全治理现代化是中国式现代化的有机组成部分。党的二十大报告提出，要“推进国家安全体系和能力现代化，坚决维护国家安全和社会稳定”。当前国家安全形势严峻复杂，各种能够预见和难以预见的国家安全威胁不断增多，尤其是非传统安全问题日益凸显，在全面依法治国时代背景下，要有效解决这些问题，有赖于专门的国家安全法治人才。党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》),明确了法治人才队伍在全面推进依法治国、建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家战略布局中的重要意义。2018年出台的《教育部、中央政法委关于坚持德法兼修实施卓越法治人才教育培养计划2.0的意见》(以下简称《意见》),提出了培养卓越法治人才目标。毫无疑问，加强国家安全法治建设离不开专门的国家安全法治人才保驾护航。国家安全法治人才培养是全面依法治国系统工程的重要组成部分，也是加强国家安全法治建设的重中之重。基于此，如何明确国家安全法治人才培养的定位成为法治人才培养亟待回应的一大现实问题。本文主要立足于培养国家安全法治人才现实需求，结合教育外部关系规律和“德法兼修”的法治人才培养要求，从目标、类型、素质、学科等维度综合考量国家安全法治人才培养的定位问题。 一、目标定位：坚持以总体国家安全观为指引，明确国家安全法治人才培养的基本面向 国家安全法治人才培养的目标是国家安全法学教育的出发点和归宿，指引着国家安全法治人才培养的方向。国家安全形势转变和国家安全领域拓展，不仅给维护国家安全带来诸多挑战，也为国家安全法治人才培养提出新要求。2014年4月15日，习近平总书记在中央国家安全委员会第一次会议上提出“必须坚持总体国家安全观”,“走出一条中国特色国家安全道路”。2020年12月11日下午，习近平总书记在中央政治局第二十六次集体学习时就贯彻落实总体国家安全观提出了“十个坚持”的要求，这不仅为我们在新形势下有力维护国家安全提供了强大思想武器，也为国家安全法治人才培养指明了方向。 (一)培养面向国家安全法治建设的专门型人才 国家安全法治人才是一个历史性概念，随着国家面临的安全形势和任务以及国家安全观的变化、国家安全法治建设目标的调整，应当对其定位作动态的理解。需要注意的是，加强国家安全法治建设是贯彻落实总体国家安全观的重要途径，国家安全法治人才是加强国家安全法治建设的专门力量，如果不是依总体国家安全观指导的国家安全法治建设需要培养国家安全法治人才，或者培养的国家安全法治人才不能满足总体国家安全观指导下加强国家安全法治建设的现实要求，那么我们的国家安全法治人才培养质量也就无法保证。结合1993年和2015年新旧两部国家安全法制定的历史背景和主要任务，可知国家安全法治人才在不同历史时期有不同的目标定位。传统的国家安全法治人才，主要从事反间谍方面的执法和司法工作。新国家安全法确立了总体国家安全观的指导地位，科学界定了国家安全的内涵和外延，明确了维护国家安全的各项任务，强调依法全面维护各领域国家安全，为加强国家安全法治建设奠定重要的法律基础。这也要求新时代的国家安全法治人才必须能够适应当前的国家安全法治建设实际。 高等教育必须为经济社会发展服务，为贯彻落实总体国家安全观和适应加强国家安全法治建设的需要，培养国家安全法治人才是我国法学教育的一项重要任务，具有明确的宪法法律依据。其中，《宪法》在“序言”和第19条、第23条、第46条等条文中明确规定了为社会主义现代化建设发展教育、培养人才的总体方向；《国家安全法》第74条规定：“国家采取必要措施，招录、培养和管理国家安全工作专门人才和特殊人才。根据维护国家安全工作的需要，国家依法保护有关机关专门从事国家安全工作人员的身份和合法权益，加大人身保护和安置保障力度。”因此，面对当前复杂严峻的国家安全形势，以总体国家安全观为指导培养专门的国家安全法治人才有效维护国家安全责任重大，既是我国法学教育法定的义务和责任，也是适应教育外部关系规律的必然要求。 (二)培养面向国家安全治理现代化的战略型人才 党的十八大以来，我国国家安全法治体系在总体国家安全观指导下不断完善，成为整个国家法治体系的重要组成部分。国家安全法治人才是维护国家安全领域的专门人才，理应是面向国家安全治理现代化的战略型人才，不仅需要具备丰富的国家安全法律知识，而且需要掌握娴熟的国家安全治理技能。作为战略型的国家安全法治人才，必须是适应总体国家安全观要求的专门人才，这既是确保经济社会高质量发展的重要力量，也是提高我国综合国力竞争的重要因素。坚持总体国家安全观是坚持和发展新时代中国特色社会主义的一大基本方略，在总体国家安全观理论指导下，围绕国家安全法治体系培养战略型国家安全法治人才以服务于国家安全治理实践，也体现了卓越法治人才培养在维护国家安全领域的必然选择。因而，国家安全法治人才培养，应当同坚持总体国家安全观、坚持党对国家安全工作的绝对领导、坚持中国特色国家安全道路、坚持以人民安全为宗旨、坚持统筹发展和安全、坚持统筹推进各领域安全、坚持把防范化解国家安全风险摆在突出位置、坚持推进国际共同安全、坚持推进国家安全体系和能力现代化、坚持加强国家安全干部队伍建设等要求有机结合起来。 法治是治国理政的基本方式，要求权力和权利必须在法治框架内运行，不仅是人类政治文明的重要成果，而且是人类进入现代文明的重要标志。全面依法治国是以习近平同志为核心的党中央深刻总结历史、放眼未来发展作出的重要战略部署，《决定》首次在党的中央委员会上专门对“创新法治人才培养机制”问题作出了部署，并明确提出“培养造就熟悉和坚持中国特色社会主义法治体系的法治人才及后备力量；建设通晓国际法律规则、善于处理涉外法律事务的涉外法治人才队伍”。为了给全面推进新时代法治中国建设提供有力的人才智力保障，《意见》在“卓越法律人才”基础上提出了培养“卓越法治人才”计划，并且结合“德法兼修”要求确定了“卓越法治人才”培养目标：“培养造就一大批宪法法律的信仰者、公平正义的捍卫者、法治建设的实践者、法治进程的推动者、法治文明的传承者，为全面依法治国奠定坚实基础。”这要求，新时代卓越国家安全法治人才培养必须覆盖整个国家安全法治体系，并能够胜任国家安全治理实践要求，既要有才，又要有德；既要满足全面依法治国的现实需要，又要服务国家安全和发展的重大战略需求；既要把握好法学人才培养的一般性要求，又要把握好国家安全法治人才培养的特殊性要求。 二、类型定位：国家安全法治人才培养要适应新时代国家安全治理的战略要求 不同类型的人才有不同的培养模式和要求，明确国家安全法治人才类型定位有助于政法院校制订恰切的人才培养方案。当前，国家安全形势不容乐观，国际层面的全球环境问题、网络安全、民族问题、宗教问题、恐怖主义、全球性传染病等问题，国内层面的社会问题和社会矛盾，都威胁着国家安全。提升国家安全治理能力必须从培养国家安全法治人才抓起，这要求我们更加注重国家安全法治人才的能力提升，确保其妥善运用法治手段和治理机制解决一系列复杂的、不确定的国家安全问题。如果我们培养的国家安全法治人才不了解国家安全治理规律，不具备国家安全治理能力，在加强国家安全法治建设过程中必然会无所适从；这也对国家安全法治人才培养层次和方向提出了较高要求。 (一)国家安全法治人才是满足国家安全法治建设需求的高层次人才 国家安全法治建设是一项系统性工程，所涵盖的领域具有广泛性、多元性、复杂性等特点，国家安全法治人才作为加强国家安全法治建设的重要依靠力量，必须能够适应国家安全法治建设的实际需要。党的十八大报告强调了党的教育方针，即“坚持教育为社会主义现代化建设服务、为人民服务，把立德树人作为教育的根本任务，培养德智体美全面发展的社会主义建设者和接班人”。普通高等教育是一种专业性的教育活动，以受教育者完成中等教育为前提和基础，主要为社会培养高层次专门人才和职业人才。培养合格的国家安全法治人才是高等教育的职责所在，高等教育培养国家安全法治人才首先要贯彻落实好国家的教育方针。在我国，高等教育承担者主要有普通高等学校和成人高等学校两大类，还有高等职业学校、高等教育自学考试等形式，既有学历教育和非学历教育之分，也有全日制和非全日制教育之分，主要有专科、本科和硕士研究生、博士研究生等培养层次。结合当前法学高等教育发展状况，从国家安全法治人才需求角度看，国家安全法学教育应当适应国家安全法治工作岗位需求，系统教授学生国家安全法学专业知识体系，专门为国家安全治理实践培养能够解决具体国家安全问题的高层次职业型人才。 在国家安全法治建设实践中，法官、检察官等工作职位都是国家安全法治人才培养的重要面向，《法官法》《检察官法》明确规定了担任法官、检察官必须具备的学历条件。那么,在国家安全法治人才培养中也应以此为遵循，以全日制本科学历教育为主体，以博士、硕士研究生培养为补充，这样不仅有利于提升国家安全法治人才培养质量，而且能够满足国家对专门法治队伍的需求和定位。与此同时，自2015年《国家安全法》实施以来，我国国家安全法治建设在总体国家安全观的理论指导下进入一个崭新阶段，虽然相关领域研究尚处于起步阶段，但是在国家安全法治人才培养中，我们必须转变传统的以国防安全、军事安全、政治安全为核心内容的国家安全法治教育观念，树立总体化、综合化、法治化的国家安全法治教育观念。这对国家安全法治人才应当具备的专业知识和素质提出了更高要求，决定了国家安全法治人才还是一种能适应总体国家安全观战略需要的高层次战略型人才。教育部2022年工作要点强调，要“积极参与建设国家战略人才力量，着力集聚一批战略科学家、学术领军人才和高水平创新团队，培养一大批具有国际竞争力的优秀青年人才”。站在新的历史起点上，为全面建成社会主义现代化强国，国家安全法治人才属于国家安全专门人才中的一种类型，毫无疑问是直接参与国际竞争的一支重要国家战略人才力量，理应匹配社会主义现代化强国战略的内涵和特征。 (二)国家安全法治人才是掌握国家安全治理规律的应用型人才 应用型法学人才的培养目标，是培养能够解决实际法律问题、推动法治建设的专门人才。从国家安全法治人才岗位需求角度看，作为国家安全法治人才，必须是能够适应国家安全法治建设需要、具有国家安全治理能力的专门人才，不仅要熟悉我国国家安全法治体系，而且要掌握我国国家安全法治理论。这要求我们必须通过国家安全法治人才培养活动，使学生掌握新时代中国特色社会主义法治理论，掌握加强国家安全法治建设方面必备的基础理论和专业知识，并且能够将所学的理论知识转化为国家安全治理技能，善于运用相关法律知识解决国家安全问题，能够独立研究或与他人合作研究，提出解决国家安全法治问题的具体对策。国家安全法治人才除了能够运用法治思维和法治方式有效应对国内的国家安全威胁，还要能够准确把握国家安全形势变化的新特点新趋势，为国际社会存在的国家安全问题提供战略性的法治应对路径，这体现了国家安全法治人才应当具有的应用型特点。 国家安全法治理论是人们在维护国家安全法治实践中形成的规律性认识，通过法学教育，能否培养出善于将国家安全治理理论运用于实践，善于运用相关理论来分析和解决具体问题的国家安全法治人才，应该是评估国家安全法学教育质量的一个重要标准。也就是说，国家安全法治人才的核心能力是合法、合理、合情、及时、有效、稳定解决国家安全问题的能力，国家安全法治人才需要具备国家安全认知能力、国家安全防范能力，国家安全法治实践能力等基础能力。因而，国家安全法治人才培养要格外重视其国家安全治理能力训练，以总体国家安全观为指导，妥善运用法治手段和治理机制解决一系列复杂的、不确定的国家安全问题。当然，如果我们培养的国家安全法治人才缺乏这些基本的国家安全治理能力，不能很好地将所学的国家安全治理理论应用于国家安全治理实践当中，那就不是合格的国家安全法治人才，自然难以实现国家安全治理现代化目标。因此，在培养国家安全法治人才过程中，不仅要让学生了解国家安全法学基础知识和专业知识，还需要对国家安全学和相关学科的知识有一定程度的熟悉和了解，这样有助于学生提高学习和应用国家安全法治理论的知识水准和综合应用能力。 三、素质定位：坚持立德树人根本要求，培养德才兼备的高素质国家安全法治人才 培养高素质国家安全法治人才归根结底是立德树人，这既是国际合作与竞争的外因使然，也是国家发展与改革的内在要求。作为国家安全法治人才的培养对象，学生在进入高等院校之前已经完成了高中阶段的基础教育，初步具备了国家安全法治人才培养所需的基础素质——具有一定的家国情怀、科学素养和探索精神。进入大学阶段以后，坚持以总体国家安全观为指引培养国家安全法治人才，不仅要结合国家安全法治建设和国家安全治理规律培养学生的专业能力，而且需要遵循“德法兼修”的法治人才培养要求培养学生坚定的理想信念、深厚的家国情怀和良好的人文修养，确保其能够胜任各项国家安全治理工作的需要。 (一)高素质国家安全法治人才应具有坚定的理想信念 人无精神不立，国无精神不强。坚定的理想信念在个人职业生涯中的作用极为重要，在培养国家安全法治人才过程中不仅要传授专业理论知识，更要注重提高其道德修养。当代中国的国家安全法治人才培养如果仅仅依靠专业知识教育和专业技能培养，就不足以适应国家安全治理现代化需要。进一步完善国家安全法治人才培养模式，实现“德法兼修”,培养高素质国家安全法治人才，必须发挥好法律职业伦理对国家安全法治人才理想信念的塑造功能。国家安全法治人才是中国特色国家安全法治实践的推动者，培养国家安全法治人才旨在培养适应我国国家安全法治建设和国家安全治理需要的专门人才。抓住理想信念在铸魂时的关键作用，必须结合我们立党立国的指导思想和我国社会主义性质来教育引导学生坚定对马克思主义和中国特色社会主义的信念，同时在全面推动习近平法治思想进教材进课堂进头脑过程中，教育引导学生崇尚宪法法律权威，牢固树立立法为公、执法为民的宗旨，恪守法律职业伦理，切实维护公平正义，坚定不移为依法维护国家安全而奋斗。在总体国家安全观指导下，国家安全治理需要适应各个领域国家安全法治建设要求的国家安全法治人才，如果我们培养的国家安全法治人才偏离我国当前的国家安全实际，偏离推进中国特色国家安全道路的要求，那么我们所培养的国家安全法治人才必然缺乏相应的质量保证。因而，坚持以总体国家安全观为指引培养理想信念坚定的高素质国家安全法治人才，不仅要将总体国家安全观融入专业知识体系教育中，还要融入日常的思想政治素养和法律道德素养教育中。 (二)高素质国家安全法治人才应具有深厚的家国情怀 家国情怀有着丰富的内涵，是指个体对家庭、家族以及邦国共同体的认同、维护，自觉承担共同体的责任。中国古代社会具有家国同构的重要特征，家国情怀是中华民族的优秀文化传统，不仅要求天下为公和公私分明，而且要求以人为本和严于律己，对于增强国家认同、弘扬中国精神、建设法治中国、实现中华民族伟大复兴“中国梦”具有重要的当代价值。党的十八大以来，习近平总书记立足于实现中华民族伟大复兴，以“我将无我、不负人民”的使命意识生动地诠释了家国情怀的深刻内涵。安全是发展的前提，国家安全法治人才的家国情怀对于有效维护国家安全至关重要。国家安全法治人才要有家国情怀，就是要对国家安全和人民安全有强烈的使命感和责任心，将国家安全、社会稳定、人民幸福同自己的前途命运紧密相连。培养国家安全法治人才的家国情怀主要体现在两个方面：一是坚持中国立场解决中国国家安全问题。当前我国国家安全内涵和外延比历史上任何时候都要丰富广泛，时空领域比历史上任何时候都要宽广，内外因素比历史上任何时候都要复杂，各种传统安全与非传统安全问题相互交织成为当前国家安全形势下的最大特点。为了能够有效应对复杂多样的国家安全问题，国家安全法治人才必须面向维护我国总体安全实际要求坚持总体国家安全观，按照国家安全工作领导体制机制要求坚决维护我国国家主权、安全和发展利益，为实现人民安居乐业、党的长期执政、国家长治久安积极贡献专业力量。二是坚持国际视野对接国际法治发展要求。当今中国日益走近世界舞台中央，成为国际秩序的参与者和建设者，以构建国际秩序为主要使命的国际法治地位在国家安全法治体系中不断提高，对国家安全法治人才的素质需求也随之提高。为适应国际法治发展，我国国家安全法治建设必须与国际法治接轨，这就要求国家安全法治人才培养中要注重提升学生的语言素养、专业素养和国际视野，至少要学习一门外语，掌握听、说、读、写、译等基本功，基本达到外语专业学生毕业水平；掌握国家安全法治体系中的国际法治知识，通晓国际法律规则，具备国际法治思维；能够宏观把握所处时代背景下的世界局势、国际关系形势，善于从全球治理和国际秩序角度思考如何加强我国国家安全法治建设的问题。 (三)高素质国家安全法治人才应具有良好的人文素养 人文素养包括人文知识、人文能力、人文精神三个重要方面，往往通过个人的知识结构、审美情趣、思维方式、价值取向等方面展现出来。人文素质教育目的在于引导学生成为人格健全的人才，不仅要引导学生处理好自身的情感、理性、意志问题，而且要引导学生掌握处理人与自然、人与社会、人与国家的关系的方法。培育学生人文素养是素质教育的一大重要目的；人文素养是国家安全法治人才需要具备的基本素养，其核心是个人对人类生存意义和价值的终极关怀与思考，指向人的人生观和价值观。国家安全法治人才的人文素养绝不能空谈，它不仅和个人的人格全面发展结合起来，与做人的基本品德、遵循的社会道德规范、应有的审美情趣和艺术精神、应对环境的实际能力以及对生命意义和人生价值的认识理解等内容相关联，而且同国家安全治理的公民权利保障紧密相关，核心体现在以什么样的“三观”应对国家安全问题。21世纪以来，恐怖主义和突发公共卫生事件对国家安全治理产生了深刻影响，如何在依法维护国家安全时妥善平衡安全与自由的关系也成为国内外学界高度关注的一大话题。紧急状态是国家安全治理的一大重要方面，在紧急状态下的生命保全面前，紧急状态的决定和宣布并非为了悬置自由，而是通过委曲应对以追求更为安全和自由的生活，成为特殊状态下自由的形式生命的重要保障。对于国家安全法治人才而言，良好的人文素养在国家安全治理过程中的核心体现，除了遵循法治原则保障公民享有的生命健康权、知情权、监督权等基本权利外，还应保障公民人身自由权、财产权、个人信息权、紧急救助请求权、申请行政复议或提起行政诉讼权、特别损失补偿权、损害赔偿请求权等各项权利。 四、学科定位：明确国家安全法学学科归属，为国家安全法治人才培养提供理论支撑 学科建设是高等学校具有人才培养竞争力的核心体现，大学学科建设与人才培养之间的作用是相互的。在国家安全法治人才培养过程中，必须重视国家安全学和国家安全法学的学科支撑作用，如果仅仅重视国家安全学知识的学习，忽视国家安全法学特有的学科体系和知识体系，就难以培养出适应国家安全法治建设要求的国家安全法治人才。反之亦然。在加强国家安全法治建设背景下，培养国家安全法治人才离不开相应的学科支撑，因而必须明确国家安全法学学科在国家安全法治人才培养中的学科归属。 (一)培养国家安全法治人才离不开国家安全学和国家安全法学 国家安全法治人才是由“国家安全”和“法治人才”两个概念组成的，“国家安全”是“国家安全法治人才”的概念之基，也是“国家安全法治人才”同一般法治人才相区别的关键所在。因而，在国家安全法治人才培养中，首先需要阐明其与国家安全学之间的关系。有学者基于对未来国家安全学学术体系的分析指出，作为一门学科的名称，国家安全学是国家安全学科中的一门基础性、总体性学科，可以将其命名为“国家安全学原理”或“国家安全学基本原理”;作为一类学科，国家安全学包括众多具体的国家安全科学，如国内安全学、国际安全学、国家政治安全学、国家军事安全学、国家经济安全学、国家安全情报学、国家安全反间谍学、国家安全战略学、国家安全法学等。值得注意的是，无论是作为一门学科还是一类学科的名称，国家安全学的研究对象无一不与国家安全相关。国家安全学以国家安全、影响和危害国家安全的因素、国家安全保障体系为研究对象，既包含传统安全问题，又包含非传统安全问题。虽然国家安全法治人才培养的落脚点在“法治”方面，但是必须看到，这里的“法治”是需要同具体的国家安全问题结合起来的。当然，大学有其特有的办学规律，学科建设的目的是培养出适应国家治理需要的专业人才；而国家安全学的发展与形成为国家安全法治人才培养提供了学科基础，培养国家安全法治人才离不开国家安全学的支撑，国家安全法治人才首先要掌握和了解国家安全学的基础理论。 此外，国家安全法学是国家安全法治人才培养专业性和特殊性的集中体现。国家安全法学是专门运用法学知识解决国家安全问题的学科，既要关注国家安全问题的特殊性，又要强调在解决国家安全问题时对一般性法治理论的灵活运用，具有明显的交叉学科属性。虽然国家安全法学与法理学、宪法学、刑法学、行政法学等学科都有密切联系，也有部分交叉，但它不是任何一门部门法律学科所能替代和包含的，它有着自己特殊的质的规定性。国家安全法学目前还只是理论上的学科，其学科体系和知识体系的构建，既要借鉴国家安全学、法学等学科的理论范畴与相关概念，又要在国家安全法治实践中形成自身独特的理论体系。自总体国家安全观提出和加强国家安全法治建设以来，国家安全法学正处于构建和形成的关键阶段，虽然已经初步具备了作为一个独立学科所需的基础条件，但尚未纳入国家安全学一级学科目录之中。实践中，国家安全学是交叉学科门类下的一个重要一级学科，可授予法学、工学、管理学、军事学学位，国家安全法治人才培养过程中满足法学学位授予要求时可授予法学学位。 (二)明确国家安全法学在国家安全学学科体系中的二级学科地位 国家安全学和国家安全法学是培养国家安全法治人才的重要学科支撑，在学科体系框架下，国家安全法学的学科定位究竟是属于法学还是国家安全学的二级学科，不仅关乎着该学科的科学定位和未来发展，而且制约着国家安全法治人才的培养质量。鉴于国家安全法学和国家安全学所共同具有的交叉学科特征，在作为法学二级学科条件还不成熟的情形下，可将其设置为国家安全学一级学科之下的二级学科，从而在国家安全学的框架体系中明确其学科地位。 一方面，在传统法律部门理论指导下，国家安全法学作为一个单独的法学二级学科存在逻辑证成的困境。法律体系与法学体系之间既相互联系又相互区别。前者是指按照一定的标准和原则将一国全部法律规范划分为不同法律部门所形成的内部有机联系、和谐一致的整体，也称部门法体系；后者是指由互不相同但又相互联系的法学分支学科所构成的一个知识系统。法律体系和法学体系二者也有密切的联系，法律体系是构成一国法学体系的基本内容，对法学体系的形成和建立具有重要的决定性意义，其发展完善也必然会推动法学体系发展完善。反过来看，法学体系发展也会不断促进法律体系发展完善。目前，我国法律体系主要依据法律部门确立，法学体系除了没有对应部门法的理论法学之外，主要包括与各个法律部门对应的分支学科。法律部门因而成为确立我国法学体系分支学科的一个重要依据。近年来，随着以《国家安全法》为核心的国家安全法律制度体系不断完善，国家安全法学的学科知识体系也在不断完善，并以国家安全法律现象为研究对象，不仅包括国家安全法律制度，还包括立法机关制定国家安全法律、行政机关执行国家安全法律、司法机关适用国家安全法律、社会成员遵守和违反国家安全法律等问题。目前，一些学位授予单位在传统法学二级学科目录之外自主探索设置了国家安全法学二级学科。但是从法律部门理论的角度看，现有法学体系中的法学理论、法律史、宪法学与行政法学、刑法学、民商法学、诉讼法学、经济法学、环境与资源保护法学、国际法学、军事法学等十个法学二级学科没有一个能够全部对应现有的国家安全法律制度体系，从而产生了国家安全法学体系学科划分的理论困境。 另一方面，在领域法学创新理论的指导下，国家安全法学在国家安全领域的国家安全学科体系中占有一席之地。法律部门理论在我国形成和发展有其特定的历史背景和时代使命，随着经济社会和科学技术日益发展进步，社会领域的问题日益呈现出多样性和复杂性的特点，许多疑难、复杂、新兴的社会问题无法交由单一的部门法作出回应，需要部门法之间相互交叉和配合。在这样的背景下，“领域法学”作为一种强调关注特定领域法律问题整体性和交叉性特点的新法学研究范式应运而生。对于国家安全法学而言，其学科体系构建必然包含对各种具体危害国家安全的民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为的法律规制，涉及范围十分广泛，正是领域法学在国家安全领域的具体展开，完全区别于传统法律体系划分意义上的部门法，具有了“领域法学”的属性。与此同时，由于国家安全问题涉及社会生活的方方面面，与各种各样的社会存在甚至自然界都有密切关系，与法学、政治学、经济学、社会学、历史学等学科的研究对象既有区别也有交叉，这也决定了国家安全法学研究理应包括国家安全本质、国家安全现象、国家安全环境、国家安全威胁、国家安全观、国家安全战略、国家安全保障等问题，在理论和方法上集中体现了多学科交叉与综合的特点。基于此，开展国家安全法学研究，不仅要调动法理学、宪法学、行政法学、刑法学、国际法学、民法学等法学领域知识，而且要了解掌握国家安全学、政治学、管理学、社会学、经济学、历史学、哲学等法学相邻学科的知识与方法。 伴随着国家安全学一级学科的设立，如何构建其学科体系成为一大重要问题，学界关于这一问题的研究尚在探索当中，并且缺乏一致认识。虽然学术界关于国家安全学的学科定位存有交叉学科说和综合学科说两种不同观点，但是无论哪种学说都不否定当前国家安全学学科体系的复杂性。有学者以国家安全工作的内在机理为逻辑，认为国家安全学的学科体系应包含国家安全理论、国家安全战略、国家安全政策、国家安全情报、国家安全法学、应急管理等较为明确的分支学科。有学者则主张构建基础理论与部门安全并重的开放式二级学科设置框架，支持不同高校或者科研机构依托自身的学科优势，在特定领域内发展国家安全二级学科。在这样的背景下，国家安全学与具有“领域法学”属性的国家安全法学在维护国家安全问题上表现出一种包含与被包含的关系，因此，在认识国家安全法学的学科定位上，将其定位为国家安全学一级学科之下的二级学科不仅具有较为充分的划分依据，也能为国家法学学科发展提供更多的理论资源，从而更好助力于国家安全法治人才培养。 结语 加强国家安全法治建设是全面依法治国的应有之义，也是新时代中国特色社会主义法治体系建设的重要一环。加强国家安全法治建设，自然离不开国家安全法治人才，国家安全法治人才是法治人才的重要组成部分。在全面依法治国和加强国家安全法治建设背景下，亟须深入贯彻落实总体国家安全观，培养适应当前国家安全法治建设需要的国家安全法治人才。加大国家安全法治人才培养力度，对有效维护国家安全具有重要意义。国家安全法治人才培养与一般的法治人才培养之间既有联系，也有区别，目前我们刚刚开始探索国家安全法治人才培养工作，如何培养适应符合新时代需要的国家安全法治人才，尚未形成系统成熟的操作方案。我们必须要以时不我待的紧迫感探索国家安全法治人才培养规律，既要借鉴卓越法治人才的培养要求，又要探索合乎国家安全法治建设实际的人才培养模式。

  2025-03-19

• 闫晓君、韩丽：边疆治理视域下民族民事习惯的司法适用——基于 210 份裁判文书的法理分析

  摘 要：本文以2018 年1月1 日至2022年9月30 日在中国裁判文书网发布的210份相关民事裁判文书为研究对象，对其主要内容特别是"本院认为"部分作细致的法理分析，从而透视中国边疆地区民族习惯在司法中的援用并对案件事实认定或法律依据选择所产生的影响，以期在边疆治理视域下对完善民族民事习惯的司法适用提出合理化建议。 引言 边疆，一般将其界定为"靠近国界的那个地方"。一方面，边疆是一个地理概念，陆疆和海疆都是边疆的有机组成部分，所谓陆疆是指沿国界内侧有一定宽度的地区，而海疆则指濒海国家国土疆域的重要组成部分。另一方面，边疆是一个历史概念，它是随着统一的多民族国家的形成而发展起来的。我国的边疆地区面积大，边疆问题与发展问题、民族问题、宗族问题、生态问题及国际问题联系在一起，十分复杂，却又至关重要，必须给予高度关注，并对边疆地区进行有效治理。边疆治理作为社会治理的下位概念，在满足社会治理总体特征的前提下，具有鲜明的个性特征和内涵。周平认为，"从本质上看，边疆治理是一个运用国家权力并动员社会力量解决边疆问题的过程"，这一定义强调国家权力和社会力量在边疆治理中的共同作用，是动员和被动员的关系。方盛举则称"边疆治理是以政府为核心的多元主体为实现边疆的安全、稳定和发展，依法对边疆区域内的公共事务进行管理和处置的活动及其过程"。这一定义明确了边疆治理的主体、目标以及边疆治理的主要内容，即"公共事务的管理和处置活动及其过程"。吕文利在《新时代中国边疆治理体系与治理能力现代化：意蕴、内涵与路径》一文中，强调中国共产党的领导在边疆治理中的地位和作用。 有效治理离不开制度的支持，制度和治理两者相辅相成、相得益彰。制度是治理的依据，制度的性质决定治理的方式；治理是制度的实践，制度的实践过程就是治理。治理制度包括宪法、法律、政策等，需要说明的是，基层社会治理的制度资源不同于国家和政府治理的制度资源。前者主要依靠宪法、法律，后者主要依靠社会规范。习惯是社会规范的重要组成部分，而且在边疆基层社会治理中习惯的作用更加明显。 学界对民事习惯的研究，大都聚焦于具有社会普遍意义的习惯研究，鲜少将视野放到边疆地区的民族习惯。本文以2018年1月1日至2022年9月30日在中国裁判文书网发布的210份相关民事裁判文书为研究对象，对其主要内容特别是"本院认为"部分作细致的法理分析，从而透视中国边疆地区民族习惯在司法中的援用并对案件事实认定或法律依据选择所产生的影响，以期在边疆治理视域下对完善民族民事习惯的司法适用提出合理化建议。 一、民族习惯司法适用的理论基础 《中华人民共和国民法典》将"习惯"一词写人民法条文，第十条规定"处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗"。《中华人民共和国民法典》中"习惯"（包含"习惯""当地习惯""交易习惯""风俗习惯"）一词共出现十九次，其中"交易习惯"出现十四次。第一千零一十五条规定"少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯"，直接体现了民事立法对民族民事习惯的尊重和认可。 （一）《民法典》第十条对"习惯"的界定 准确地适用习惯作为民事的裁判依据以明确习惯的内涵和构成为前提。《中华人民共和国民法典》中所称的习惯的性质，即是指事实上的习惯还是习惯法，学界存在一定争议，前者似乎更具说服力。"习惯法是由习惯发展而来的一种法律渊源，而事实上的习惯则是经过长期的历史积淀而形成的一种为人民自觉遵守的行为模式。这种行为模式获得社会成员或国家的认可，成为习惯法，便具有法的约束力，成为法的渊源之一。"可知，将习惯作为民事裁判的依据，是国家司法对事实上的习惯的一种认可。但是某个习惯被司法机关通过民事裁判的方式适用后，是否意味着其上升为习惯法，且对今后的案件或者其他法院具有约束力？答案或许是否定的。在具体个案中，法官适用某个习惯并形成生效判决，对具体个案的当事人具有法律约束力。但是不可否认习惯具有一定的地域性和特殊性，已生效的判决对其他案件的影响，理应具体问题具体分析。而这也是本文采取相对微观的视角来对民事习惯中的民族财产习惯进行重点考察的重要原因。 （二）习惯与法律规则、法律原则的关系 法规范一般可分为强制性法律规范和任意性法律规范，强制性法律规范的适用应当优先于习惯，但是任意性法律规范是否能够优先于习惯，尚存在不一致观点。一般情况下，法律规范优先于习惯适用，这是在《中华人民共和国民法典》第十条中确定的。但是在一定情况下，任意性法律规范可能劣后于习惯适用。如民法典第一百四十条的规定，在认定沉默是否可以视为意思表示时，将交易习惯作为认定依据之一。立法赋予习惯补充或解释当事人意思表示的功能，那么习惯的效力就可能优先于任意性法规。 而对于法律原则与习惯的适用，首先习惯的适用应当符合公序良俗等民法基本原则要求，民法典第十条明确"不得违背公序良俗"。其次在习惯符合民事基本原则要求的前提下，考虑到习惯相较于原则更为具体，利于保持法律秩序的稳定，可优先适用民事习惯。民族民事习惯的适用与一般民事习惯适用同理，而且民族民事习惯更具有法律意义。 二、民族民事习惯司法适用的现状分析 （一）中外习惯的司法适用的比较 作为普通法系代表的英国，习惯属于法律渊源之一，甚至英国制定法中许多概念需要借助判例进行解释。1804年颁布的《法国民法典》并未将习惯确定为民事法律渊源，更有法律规定自《拿破仑法典适用》之日起，法官不得再从国王敕令、习惯等规范中寻找裁判依据。但是随着工业革命到来和社会结构的变化，法国民法学者开始认可习惯作为法律渊源的地位，法国法院开始对习惯规则进行确认，并在司法中适用。同样，《德国民法典》虽然也未在法律条文中明示习惯的法源地位，但是司法实践中不乏某种习惯出现在最高法院的判例中，借助司法实践而成为习惯法。 民国时期，大理院和司法部通过发布判例和司法行政命令，将民事习惯引入司法审判之中。民初司法机关审理案件时，以现行律民事有效部分为法律依据，但是显然不能满足社会经济发展的变化和民事案件激增的现状，民事习惯在民事诉讼中具有重要地位。1915年北洋政府发布《审理民事案件应注重习惯通伤》要求各地审判机构注意在民事审判中适用民事习惯，并对民事习惯的调查取证做了规范。大理院上字一二二号判例规定，"法无明文规定者，从习惯；无习惯者，从条理。"在法律实践层面确定了习惯作为法律渊源的地位。而且对于民事习惯在司法审判中的具体适用，区分显著习惯和非显著习惯，确定不同的适用规则。 （二）民法典实施前后民族民事习惯司法适用的总体分析 鉴于《民法典》涵盖了《民法总则》的内容，且《民法典》第十条习惯司法适用的条款与《民法总则》中基本一致，为更好地梳理《民法典》颁布后民族习惯的司法适用问题，有必要对2017年10月1日《民法总则》生效后的适用进行研究。故本文选取2018年至2020年《民法总则》生效后而《民法典》尚未生效时期，和2021年至今《民法典》生效后时期这两个时期民族习惯的司法适用进行对比，便于构建更为合理的司法适用机制。 以此为前提，本文对"中国裁判文书网"数据库中公开生效的裁判文书进行统计分析，限定民事案由，以"民族习惯"为关键词，进行全文检索。截至2022年9月30日，共获得案例418个。在2018年1月1 日至2022年9月30日期间210个，其中2022年6个、2021年34个、2020年52个、2019年48个、2018年70个，作为本文的分析样本。 1．区域分布 2021年1月1日﹣2022年9月30日，40个案件分布在天津市（1)、内蒙古自治区(1)、吉林省（1)、山东省（1)、四川省（10)、青海省（2)、辽宁省（1)、上海市(1)、河南省（1)、广西壮族自治区（1)、贵州省（5)、云南省（2)、西藏自治区（1)、甘肃省（1)、新疆维吾尔自治区（2)。可知，四川省、贵州省受理案件数量居多，其余区域均为1到2起。 2018年1月1日﹣2020年12月31日，170个案件分布在北京市（1)、天津市（4)、河北省（3)、辽宁省（2)、浙江省（1)、安徽省（2)、河南省（4)、湖北省（1)、广东省（4)、广西壮族自治区（24)、四川省（19)、贵州省（15)、云南省（43)、甘肃省(6)、青海省（19，含最高人民法院1起）、新疆维吾尔自治区（3)、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（3)、内蒙古自治区（1)、西藏自治区（2)、陕西省(1)、宁夏回族自治区（5)、山西省（2)、黑龙江省（4)、海南省（1)。可知，云南省、广西壮族自治区、四川省受理案件数量居多，青海省、贵州省也受理十余起案件，其余省份不到十起。 综上，《民法典》颁布前后受理案件数量均处于前三的为四川省，总体看来贵州省、云南省、广西壮族自治区、青海省等边疆地区或者少数民族聚居地区案件受理数量居多。 2．层级分布 2021年1月1日﹣2022年9月30日，40个案件由高级法院审理的3起、中级法院审理的14起、由基层法院审理的23起。 2018年1月1日﹣2020年12月31日，170个案件由最高法院审理的1起、高级法院审理的7起、中级法院审理的50起、基层法院审理的112起。 综上，基层法院审理的案件居多，最高法院审理的1起，即2018年11月30日青海湘商投资产业发展有限公司、山东世纪经纶营销企划有限公司技术服务合同纠纷，在裁定书中对"藏文竖写"是否违背民族习惯，"藏文不得竖写"是否为众所周知的常识作出的认定。 3．案由分布 2021年1月1日﹣2022年9月30日，其中人格权纠纷3起、婚姻家庭、继承纠纷 18起、物权纠纷7起、侵权责任纠纷4起、合同、无因管理、不当得利纠纷6起、与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷2起。 2018年1月1日﹣2020年12月31日，人格权纠纷11起、婚姻家庭、继承纠纷40起、物权纠纷11起、合同、无因管理、不当得利纠纷53起、知识产权与竞争纠纷2起、劳动争议、人事争议27起、与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷2起、侵权责任纠纷23起、(2008-2011)-﹣历史案由1起。 综上，2021年1月1日﹣2022年9月30日人格权纠纷、婚姻家庭、继承纠纷等人身权纠纷案件18起，占同期所有民事案件的45%,2018年1月1日﹣2020年12月31日人格权纠纷、婚姻家庭、继承纠纷等人身权纠纷案件78起，占同期所有民事案件的46%,可知《民法典》颁布前后人身权与财产权纠纷所占比例并未发生明显变化，但是具体案由案件有所变化，比如《民法典》颁布后劳动争议、人事争议纠纷尚未出现，与此同时人格权纠纷、婚姻家庭、继承纠纷案件比例大幅度下降。 （三）我国民族民事习惯司法适用实践 经检索，在"中国裁判文书网"上获取的以"民族习惯"为关键词的民事案件中，以判决书方式结案的399起，以裁定书方式结案的19起。本文选取的在2018年1月1日至2022年9月30日期间的210个案件中，以判决书方式结案的195起，以裁定书方式结案的15起。通过对所选取样本的整理分析，研究法院在具体个案中对民族民事习惯的适用。 1．法院适用民族民事习惯的情形 一是查明案件事实。此时民族习惯的作用主要体现在作为法律事实构成的要素上，强调的是"事实性"。首先，民族习惯会对侵权纠纷赔偿金额产生影响。在吉林省白山市中级人民法院审理的中国人民财产保险股份有限公司江源支公司、 李宝国等机动车交通事故责任纠纷二审中,在关于营养费标准问题上, 一审法院认为“因李宝国系回族, 结合其民族习惯,每日50元并不为过, 对此法院予以支持”,二审法院予以维持。在四川省会东县人民法院审理的安正德、安正荣等与吴大信等机动车交通事故责任纠纷一审中,原告安正德、安正荣提出诉讼请求除死亡赔偿金、丧葬费、车费、精神抚慰金以外,另有“彝族安葬人工费损失”一项, 虽然判决中并未对其进行详细解释, 法院在判决结果中也未予采纳。但是法院认为“原告诉请的彝族安葬费5000元, 应属于丧葬费用中, 其在第2项诉 请中已包含,其再请求属重复诉请,本不应支持。 但此次交通事故死者马某属彝族,本院体现司法尊重少数民族习惯精神,维护少数民族合法权益、维护民族团结角度考虑,可以 适当考虑支持该项费用3000元为宜。”可见, 法院实质上对“彝族安葬人工费损失”是认可的, 并且判决相应赔偿金额。在中国某财产保险有限公司阿勒泰地区分公司与王某、张某乙等机动车交通事故责任纠纷二审中,一审法院援用本地处理丧事的一般惯例及民族民事习惯,认定双方当事人争议的误工时间为 7天,二审法院予以维持。 其次,民族习惯会对劳动争议纠纷节假日时间认定产生影响。我国幅员辽阔、民族众多,各民族生活习俗各异,在多年的发展中形成不同的民俗和节庆文化。考虑到尊重少数民族风俗习惯,根据国务院《全国年节及纪念日放假办法》(2014 年 1 月 1 日起施行版)第四条规定: “少数民族习惯的节日,由各少数民族聚居地区的地方人民政府,按照各该民族的习惯,规定放假日期”。据此,《新疆维吾尔自治区人民政府关于修改〈新疆维吾尔自治区少数民族习惯节日放假办法〉的决定》 《广西壮族自治区少数民族习惯节日放假办法》等地方性规章对民族习惯节日作出规定,如新疆维吾尔自治区肉孜节、古尔邦节、广西壮族自治区三月三节等。在广西洁邦环保科技有限公司上林县分公司、邱炳朝劳动争议一审、新疆华蒙通物流有限公司与冯国权劳动争议一审、周其备、广西万德丰物业服务有限公司劳动争议二审等案件中,法官根据法律法规以及地方性法规、规章在对节假日作出认定基础上,对加班工资的支付作出判决。而且在平果超能电子医疗器械科技有限公司、广州市泽誉信息科技有限公司买卖合同纠纷二审中,认为超能公司辩称 “壮族三月三”并非国家法定节假日缺乏依据。 再次, 民族习惯对原被告主体资格的确定的影响。在顾海燕与赤列顿珠修理合同纠纷一审案件中,欠条中所载的被告名称“赤列”,与被告名称“赤列顿珠”不符, 但考虑到民族习惯,即仅用姓名中的前两个字代替全称,认定被告主体适格。另在焦咩方团诉焦月方团、王二团旺、焦岩凹门买卖合同纠纷一审案件中, 原告提交了一份证据,即芒市风平镇风平村委会芒波村民小组出具的证明, 证实因傣族的民族习惯,喜欢取小名,原告和收据中方团为同一人,法院予以认可。 二是裁判民事案件。此时民族习惯的作用主要体现在法律论证过程中的援引,强调的是“规范性”。首先,民族习惯对民事归责的影响。在李精成、李聚黄等健康权纠纷、廖兴文、王正兰生命权、健康权、身体权纠纷等侵权案件中, 民事习惯在认定是否存在侵权行为以及是否具有过错中发挥了作用。“各方当事人之间按民族风俗基于双方系家族关系相互之间拜年喝酒,符合当时的民族习惯”“因当地“看会”,张玉宝提供酒水给亲戚朋友就餐,符合当地的民族习惯和民风民俗”, 在判断当事人对损害是否承担赔偿责任时, 先对喝酒行为是否符合民族习惯进行评价, 在符合民族习惯的前提下再具体分析当事人是否存在过错、是否尽到安全义务。 其次, 民事习惯对婚姻家庭纠纷的影响。经过对所选样本的分析,发现民族习惯在婚姻家庭及其衍生出的纠纷中的适用是比较常见的。彩礼返还、婚姻成立、子女抚养、父母赡养等案件中,民族习惯的适用与否往往对裁判结果发生重大影响。 在婚姻财产纠纷案件中,基于当地民族习惯,男方于婚前支付一定的财物给女方, 可称为彩礼,在符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第五条的前提下,法院予以支持。但是在特殊情况下彩礼并非全部返还,如在马某 1 与马某婚约财产纠纷一案中,法院认为“马某1与马某12 虽经人介绍确立恋爱关系后。按照民族习惯举行了婚礼,但双方未办理结婚登记, 现双方不愿继续共同生活, 故马某1主张返还彩礼符合法律规定应予支持。鉴于双方已经共同生活并生育了孩子,基于公平原则和公序良俗原则,马某12、马某13、马某14按40%比例返还较为妥当,对答辩意见予以采纳,确定为 30800元。”在本案中,虽然双方未办理结婚登记,但是考虑到生活事实,法院最终判决彩礼部分返还。另外,在王某与刘某1、刘某2分家析产纠纷一案中独生子和父母同家居住共同生活的习惯,何乜配、罗雪、罗春等承包地征收补偿费用分配纠纷一案中儿子承担父母亲丧葬费用的主要支出、女儿在葬礼中亦购买牲畜进行祭祀的习惯,韦长平、陈秀文等与韦立杰赠与合同纠纷一案中所有家庭成员无论长幼均应视为家庭财产的共有人的习惯等,皆是对民族习惯的理解和认可。 另外,民族习惯对其他民事纠纷也发生影响。在艾永立与申玉海侵权责任纠纷一案中,内蒙古自治区宁城县人民法院“新坟是随祖坟而葬”的民族习惯,认为被告申玉海家在争议墓地原先埋有祖坟,被告申玉海家可以在争议土地埋葬新坟,现原告艾永立以被告申玉海家的坟墓侵占他家的林地为由起诉要求被告申玉海将坟墓迁出的要求不符合当地民族习惯,违背公序良俗,故对原告要求被告停止侵权行为恢复土地原状的诉讼请求不予支持。 2. 法院排除适用民族民事习惯的情形 上文所述及的皆为法院在对具体案件的判决中对民族习惯予以适用的情形,或是基于查明案件事实的需要,或是作为对案件裁判的依据,总之体现的是法院对民事习惯的认可。但是并非所有的民族习惯都能得到司法审判的采纳,根据 《民法典》第十条的规定,习惯的适用是有前提条件的,即法律没有规定的,且不得违背公序良俗。在对所选样本进行分析中,发现法院对民族习惯的排除适用也是常有的。首先,在法律有规定的情形下民族习惯的排除适用,最典型的是对以民族习惯缔结婚姻关系的不认可。 在杨落芳、沈建同 居关系析产纠纷一案中,云南省宁蒗彝族自治县人民法院认为 “原告杨落芳与被告沈建未 依法办理结婚证, 按民俗举办婚礼后开始同居生活,原、被告双方属同居关系,不是合法的婚姻关系。” 但是,即便对婚姻关系不认可,对同居关系存续期间的权利义务的处理上又做了考虑。 在阿某1与阿某2、阿某3婚约财产纠纷一案中,对于被告阿某3应返还 其从原告阿某1处收取的彩礼款一事,“鉴于原、被告于××××年××月××日按民族习惯举行婚礼,且以夫妻名义共同生活了一段时间,故本院酌情考虑被告返还原告彩礼120 000.00 元”。而且,对于彩礼返还的数额, 民族习惯中不符合法律规定的, 法院也不予支持。在尺某、卢某离婚纠纷一案中,对于尺某 “因卢某过错造成离婚, 按照彝族习俗以彩礼的三倍赔偿尺某 135000元的主张,法院认为 “尺某并无证据证明造成离婚的原因是因卢某过错所致,且在诉讼前和诉讼过程中,双方也未按照石棉县彝族风俗习惯调解成功。故尺某的该项主张,由于无证据证明符合法律规定,或者符合石棉县彝族风俗习惯,本院不予支持。” 此外,在合同纠纷中也可能存在对民族习惯的排除适用。韦忠平 胡廷英合同纠纷二审一案中,云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院在对韦忠平、胡廷英与西山社区中寨小组之间口头协议的效力如何的问题进行审理中,援引《中华人民共和国森林法》第十五条第三款,森林、林木、林地的所有者和使用者应当依法保护和合理利用森林、林木、林地,不得非法改变林地用途和毁坏森林、林木、林地,和《殡葬管理条例》第十条第一款禁止在耕地、林地建造坟墓的规定,认为 “双方口头达成的上述协议具备合同的性质,该合同内容涉及改变西山社区中寨小组所有的集体林地用途为建造坟墓,违反了上述法律、行政法规的强制性规定,且随着文山市殡葬改革政策的推行,韦忠平、胡廷英建盖的空坟墓已被政府部门拆除。”故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的强制性规定,认定韦忠平、胡廷英与西山社区中寨小组达成的口头协议属于无效合同。 值得注意的是,青海湘商投资产业发展有限公司与山东世纪经纶营销企划有限公司技术服务合同纠纷中,青海省海东市中级人民法院一审、青海省高级人民法院二审至最高 民法院再审 双方围绕山东世纪经纶营销企划有限公司提供的产品宣传页、包装标识等涉及是否违背民族习惯发生争议,一审法院以未提供证据予以证实驳回原告请求。二审法院认为“因未提交证据予以证实,结合其在接受经纶企划公司工作成果时并未提出异议这一事实,故对其主张不予采信”,最高人民法院在再审中认为,“经查, 经纶企划公司在履行合同义务期间,已及时将上述工作成果通过邮件发送至湘商投资公司指定邮箱中,湘商投资公司接收上述工作成果,对此并未提出任何书面异议。湘商投资公司并未提交证据证明,“藏文竖写”违背民族习惯,也无确切证据证实“藏文不得竖写”为众所周知的常识。故对湘商投资公司的相关主张不予支持。”可知,主张适用民族习惯的一方承担一定的举证责任,否则要承担举证不能的后果。 3. 其他情形 通过考察2018—2022年中国裁判文书网公开的民事判决发现,除了在具体案件中对民族习惯的适用以外,民族习惯适用的原则偶尔也会在民事判决中被提及。 在吉某1、吉某2等婚约财产纠纷民事一审民事裁定书中,“按照民族习惯支付彩礼或者返还彩礼,应当以法律为依据,禁止结婚索取财物,尊重婚姻自主选择权, 践行自由和平等的社会主义核心价值观,结合民族习惯,依法妥善处理案涉纠纷”。在尺某、卢某离婚纠纷民事二审民事判决书中,“尊重少数民族风俗习惯,是党和国家民族政策的重要组成部分,妥善运用民族风俗习惯,结合我国相关法律规定处理纠纷,有利于定分止争。但在作为少数民族的双方当事人进行诉讼时,民族风俗习惯必须符合相关的法律规定。” 另外,民族商事习惯在案件判决中的适用值得关注。相较于民事习惯,商事习惯在具体案件中的适用具有复杂性,需要考量的因素也更为多元。由于我国民事立法秉持民商合一的传统,商事习惯亦为《民法典》第十条文义涵摄的法源范围。在马俊林与李亮亮合同纠纷一案中,被告李亮亮辩称被答辩人在距离答辩人兰州拉面馆不足一千米处开设兰州拉面馆的行为违反民族习惯,指出“对于经营兰州拉面生意,甘肃及青海回族人民通过总结经营经验和习惯,为了保护兰州拉面品牌源远流长,避免民族内部同行业恶意竞争或不正当竞争, 经民族商会和拉面协会共同商定,民族内部经营兰州拉面馆在县城不得在原有的拉面馆周边一千米开设第二家兰州拉面店。”河南省延津县人民法院在判决中,虽然未对兰州拉面馆的开设距离是否符合民族习惯作出认定,但是判决双方基于开设距离所签订的马俊林与李亮亮的补偿协议有效,驳回了原告马俊林的诉讼请求。 三、民族民事习惯司法适用的实践困境 虽然《民法典》对民事习惯的司法适用提供规则指引,但是以《民法典》第十条为主的法律规范仅为原则性规范,而且民事习惯司法适用规则并未考虑民族习惯具有不同于民事习惯的特殊性,从而导致法院在适用民族民事习惯时可能面临较多困境。 （一）民族民事习惯规范性的欠缺 与一般民事习惯一样,“民族民事习惯具有内源的传统型、地域性与环境有限性、 不确定性等固有缺陷”,但是民族习惯还具有自身特点,需要我们在司法适用中予以重视。一是民族性。作为民族成员在长期的生产、生活和社会交往中形成的行为规范,民族民事习惯历史的惯性和约定俗成的韧性使其成为国家法之外解决社会纠纷的重要规则。民族民事习惯因民族的不同而不同,甚至同一民族不同地域的习惯都会有所差异。二是历史性。早在晚清民国时期,涉外民商事案件的法律渊源主要包括国内立法、条约和习惯三个方面的内容。由于民族较多且分布较广, 各民族在处理纠纷时的习惯也有不同,在处理涉外纠 纷时所采用的地方习惯法难免侵染民族特色,比如,回民往往依据“经典”调解纠纷,所谓经典即指的是以 《古兰经》为主的伊斯兰教经典。有清一代,虽然刑事案件一般由《大清律例》进行裁判,但是民商事纠纷依然采用地方民族习惯来解决。三是复杂性。由于历史原因,边疆民族地区经济发展往往滞后与内地省份,生长在兹的人民的社会认知、法律素养等也比较匮乏,他们在民事诉讼中援引的所谓民族民事习惯,不少是与国家法律法规不符的,甚至是严重违背的,比如以民族习惯而举办结婚仪式而不去办理婚姻登记,收养子女但并未履行相应手续等等,这种情况是对审判人员的一种考验,考验其是否能够处理好民族民事习惯和法律法规的关系,在具体案件的办理中准确地适用或排除适用某个民族民事习惯。 （二）民族民事习惯程序化的欠缺 针对习惯的生效要件,学界主流学说为 “四要件说”,即人人确信以为法之心,一定时期内反复为同一行为、法令所未规定之事项及无悖于公共秩序与利益。其中“法令所未规定之事项”和“无悖于公共秩序与利益”已被《民法典》第十条所采纳。但是“人人确信以为法之心”和“一定时期内反复为同一行为”缺乏外在的识别要件,在司法实践中如何对这两个要件进行识别和认定,值得我们思考。 实践中,法院往往要求当事人对此要件予以举证证明。对于民族习惯是否符合“法令所未规定之事项”和“无悖于公共秩序与利益”,需要法院在案件审理中予以审查,但是审查的原则、标准、程序等尚存在一定的争议。而且,民事习惯的适用方式多采用在判决书及其他法律文书中以间接说理论证的形式出现。 此外,在对商事习惯的适用中,也存在一些问题。首先由于商事习惯不同于贯彻市民社会理念的一般民事习惯,对商事习惯的评价存在专注于公平合理原则,忽视商事活动的灵活性和创新性等特点的缺陷。而且,基于对商事习惯弥补商法漏洞的谨慎, 商事习惯较少作为判决依据,更多地出现在裁判文书说理部分。在马俊林与李亮亮合同纠纷一案中,法院甚至未对“清真面馆距离”这一回族习惯作出任何评价,而是以协议是否具有效力来作为判决的重要依据。此外,在司法实践中还存在商事习惯适用突破“商事制定法民事制定法-商事习惯”的适用顺位的情况,这种突破是否应给与肯定,值得我们商榷。 四、完善民族习惯司法适用的建议 “民间规范的司法运用始终是一项需要持续推进的未完全理论化的事业”,作为民间规范的重要组成部分,民族民事习惯在司法审判中具有重要的功能作用,一方面它可以为民事案件审理特别是在缺乏法律法规的情况下提供一种裁判依据, 另一方面它可以为各民族生活生产秩序的维系贡献力量。本文通过对民族民事习惯司法适用的现状分析及实践困境的分析,从宏观和微观两大方面提出完善民族民事习惯司法适用的建议。 （一）从宏观方面,建立民族民事习惯的查验机制,适时适地开展民族民事习惯调查工作 “民族习惯是各民族在长期的生产生活中自发形成的行为规范,具有内部性”, 通过开展民族习惯调查将其显性化和固定化,是民族习惯能够规范地长久地适用于司法审判的先决条件。回顾历史,中国近代全国范围大规模的开展的民商事习惯调查主要有两次,一次是清政府于光绪三十三年(1907 年)组织的民商事习惯调查,一次是民国七年(1918 年)北洋政府组织的民商事习惯调查。此外,陕甘宁边区高等法院于1942年至1944年开 展民事习惯调查,共收集8各县69条具有权利义务内容的民事习惯,形成了《中国民事习惯大全》、北洋政府司法部《民商事习惯调查录》、南京国民政府司法行政部《民事习惯调查报告录》等调查成果,对清末民初的民事立法、司法产生深远影响。在对今日民族习惯调查的机制设计时,我们应该充分学习清末民初民商事习惯调查的经验。 首先,确定调查机构和人员。清末民商事习惯调查始于光绪三十三年(1907 年),由修订法律馆负责, 同年各省设立调查局。民国七年 (1918 年),北洋政府司法部要求全国各地设立民商事习惯调查会,遂开始民商事调查运动。可知,无论是清末时期还是民国时 期,民事习惯调查都建立了从中央到地方的调查机构,故而我们在考虑机构设置时,也要统筹兼顾中央和地方,做到政令统一上情下达、下情上传,便于调查工作的开展。至于调查机构的人员,则可以司法人员为主,广泛动员基层工作人员、相关学者等参与,积极建言献策。而且考虑到民族习惯的特殊性,各级民族宗教主管机关也应加入。 其次,制订调查章程和规则。清廷分别于宣统元年(1909年)和宣统二年(1910年) 颁布《法律馆调查各省商习惯条例》《调查民事习惯章程十条》,其中《法律馆调查各省商习惯条例》分为五个章节,对二十四种营业习惯的调查问题作出设计。 及至民国时期,民商事习惯调查工作开始后,各地民商事习惯调查会陆续制定相应章程、规则,以《湖南省民商事习惯调查会章程及附属规则》为例,规章主要分为会章、调查规则、编纂规则三个章节。故而我们在开展民族习惯调查活动前,须先制订调查章程和规则,各地在中央调查章程的指导下,结合地方实际,制订适用于地方的章程。在章程内,不仅要规定调查目的、调查原则等,更要对调查内容和问题做详细规定。特别是对于商事习惯要给予足够的重视,可设置不同于民事习惯的调查内容和问题。 再次, 收集整理调查成果。民事习惯调查在多大程度上能发挥作用,不仅在于调查活动的开展过程,也在于通过调查所得的资料的分析、整理。如果民事习惯调查完毕,即将收集的各类资料束之高阁,而不是将其进行系统研究,那么调查的意义将大打折扣,清末调查成果的散佚就不得不说是一个遗憾。在对调查成果的整理中, 要明确由哪个机构来完成此项工作,这决定了成果的是否具有法律强制力, 直接影响其在司法审判中的地位。也要明确调查成果的体例安排,是以地域进行分类,还是以习惯类别进行分类,考虑怎样的体例安排便于司法人员在审判实践中适用。 （二）从微观方面, 完善民族民事习惯的适用机制, 优化民族民事习惯的识别和适用 首先,在一般情况下民族民事习惯的适用劣后于法律的适用,但优于民事习惯的适用。根据《民法典》第十条的规定,只有在法律没有规定的前提下,才可能适用民事习惯,而民族民事习惯作为民事习惯的下位概念,当然需要受此条款的约束。 但是需要注意,由于强制性规范体现国家公权对私法秩序的维护,是民事生活的 “底线”,故而强制性规范必然优于民事习惯的适用。但是对于任意性规范是否优于民事习惯的适用,是值得商榷的。若是严格按照《民法典》第十条的字面意思, 似乎无论是强制性规范还是任意性规范都皆因其法律的地位而优于民事习惯的适用。但若考虑到民族民事习惯在解决民事纠纷中的功能优势,不妨赋予其优于任意性规范的适用顺位,原因是任意性规范可被视为是对当事人民事活动的指导和建议,当事人是可以通过约定进行排除任意性规范的适用,当事人若是通过约定排除规范的适用同时选择某种民族民事习惯的适用,理应得到司法裁判 的认可。另外,关于民事习惯和民族民事习惯的适用顺位问题,是局部和整体的关系,也是特别和一般的关系。可以参考特别法和一般法的适用,因特别法优于一般法,故而民族民事习惯优于民事习惯,这样更有利于裁判结果的接受和遵循。 其次,在适用规则的设计上,既要重视民族习惯的识别,又不能忽视民族习惯的具体适用。在对民族习惯进行识别中,可以依据“四要件说”以外观标准和内在标准的双重标准对拟适用的民族习惯进行考察。在外观标准下,主要是对“人人确信以为法之心”和“一定时期内反复为同一行为”的审查,在青海湘商投资产业发展有限公司、山东世纪经纶营销企划有限公司技术服务合同纠纷等案件审理过程中,“藏文不得竖写”等民族习惯是否适用直接影响当事人责任分配进而对案件审判结果造成改变。但是由于无法证明拟适用的民族习惯是“众所周知的常识”, 最终审理法院排除民族习惯在案件中的适用。在内在标准下,主要是对“四要件说”中另外两个要件,即“法令所未规定之事项”和“无悖于公共秩序与利益”的审查,与《民法典》第十条的规定相契合。在吉某1、吉某2等婚约财产纠纷、尺某、卢某离婚纠纷等案件审理过程中,“按照民族习惯支付彩礼或者返还彩礼,应当以法律为依据”“但在作为少数民族的双方当事人进行诉讼时, 民族风俗习惯必须符合相关的法律规定”等说法为民族习惯的适用奠定前提条件。 在韦忠平、胡廷英合同纠纷一案的审理过程中,在一审法院认为“该协议符合当时殡葬政策、符合当时的民族习惯。依照民事法律的相关规定法律没有规定,可以适用民族习惯。该协议不违反法律强制性规定,合法有效”的情况下,而二审法院认为 “双方口头达成的上述协议具备合同的性质,该合同内容涉及改变西山社区中寨小组所有的集体林地用途为建造坟墓,违反了上述法律、行政法规的强制性规定,且随着文山市殡葬改革政策的推行,韦忠平、胡廷英建盖的空坟墓已被政府部门拆除。因此,本案韦忠平、胡廷英与西山社区中寨小组达成的口头协议属于无效合同”。本案中,民族民事习惯是否违反法律规定,民族民事习惯是否够适用,直接影响当事人之间合同效力,虽然两级法院的裁判结果大相径庭,但是均对 该民族习惯进行了适用与否进行了论证。 此外, 通过对所选取案件的考察发现,在民族民事习惯的适用问题上,审理法院多采取的是“谁主张谁举证”原则,即主张适用民族民事习惯的一方向法院提供相关证据,证明民族民事习惯能够适用于案件处理中,若不能证明,则承担举证不利的责任,青海湘商投资产业发展有限公司、山东世纪经纶营销企划有限公司技术服务合同纠纷等案件中皆是由于当事人举证不能,而未能对民族习惯予以适用。 但是举证证明民族习惯符合“四要件说”,对于当事人来说,是有一定难度的,特别是长期生活在边疆地区的普通民众,对法律规定、证据规则的知悉程度致使他们可能无法完成,而且民族民事习惯本身固有的复杂性也不易于普通民众获取和证明。在这种情况下,审理法院应当采用积极的态度,必要的时候可依职权调取证据,并进行司法判断和审查后,直接运用于具体案件的裁判之中。法院可采取阅读文献、咨询专家、函询有关单位等方式,也可采用选择具备相关知识的陪审员或者采用巡回审判等方式,来充分准确地了解案件涉及的民族民事习惯。另外,在民事案件的调解过程中,纠纷处理解决的方法更具灵活性和多元性,尊重民族民习惯对双方的纠纷进行调解,更有利于实现定分止争的目的。在李伟、李牛记等与李小四解除收养关系纠纷一案中,云南省元阳县人民法院认为 “本案纠纷发生地系少数民族哈尼族聚居区,社会发育程度相对滞后,公民法律素养有待提升,民族习惯与风俗与村规民约等对人们的日常生活有相当的约束力,在与法律规定没有原则性冲突时,少数民族优秀传统文化对促 进当地社会进步与稳定、经济的发展起到一定作用”。 结语 民事习惯长期以来一直是乡村社会治理和乡村秩序构建的纽带,同时也是中华民族传统文化的积淀和体现,民族民事习惯在中国古代边疆地区纠纷处理中也发挥着重要作用。晚清时期,中俄双方官员定期在西北边境地区组建会审法庭,适用哈萨克族习惯法和伊斯兰教法,对民间民刑纠纷进行处理,即所谓司牙孜制度。根据 《哈萨克法初探》的记载“十九世纪末,在塔城、伊犁、喀什噶尔附近中俄边界地区,沙俄、清朝官员和哈萨克部落头人每三年、五年开会一次,讨论双方纠纷问题,依哈萨克习惯法清理两属边民互控积案。”自1879年创办司牙孜以来,中俄共举办司牙孜16次,其中塔城9次, 伊犁5次,喀什噶尔2次,另举办规模有限的司牙孜会若干,共办结三万五千余件中俄边民纠纷。司牙孜制度的建立,对晚清时期中俄边民纠纷的裁判发挥积极作用,并对今日国际纠纷的和平解决提供有益借鉴。 如今, 习惯作为乡村治理的一种本土资源,是传统乡土社会构建和稳定社会秩序的纽带, 也是乡村社会治理最常见的一种表现形式。当下乡村尤其是边疆民族地区的乡村经济仍然不太发达,民族民事习惯在民族地区基层社会治理中发挥重要作用。民族地区的村寨族长、元老、新乡贤参与下的民族地区基层社会治理,民族民事习惯正在逐渐潜移默化地发挥着一定的功能作用,形成一种具有约束力的 “非正式制度”。在边疆民族地区,人们常常还不习惯通过司法来解决矛盾纠纷, “不愿打官司”或者“害怕打官司”的认知普遍存在。对于他们来说诉讼程序解决纠纷不仅成本高,而且不一定能满足他们想要“论理”或者“说请”的需求,与此相反习惯则扮演着非常重要的角色。在边疆地区基层社会治理中,不只需要不断加强法治乡村建设,及时发现并有效处置影响社会稳定的苗头性、倾向性问题,而且需要把法律的“硬治理”与道德、习惯等的“软治理”结合起来,充分发 挥民族民事习惯在解决纠纷和维护社会稳定方面的积极作用。

  2025-03-19

• 坚持用改革精神和严的标准管党治党 坚持打好反腐败斗争攻坚战持久战总体战

  报告主题: 坚持用改革精神和严的标准管党治党            坚持打好反腐败斗争攻坚战持久战总体战 报告人： 姬亚平，行政法学院院长，教授。 举办单位：校纪委 报告地点:长安校区校务楼二楼报告厅 报告时间:2025年03月12日14:00至17:00

  2025-03-12