社会治理现代化背景下的诉讼外调解制度

理论学刊 2024年11月第6期

作者简介：杨秀清，女，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师；

赵明悦，男，中国政法大学民商经济法学院博士生，研究方向为民事诉讼法学。

[摘要]党的二十大报告就社会治理体系和治理能力现代化进行了专门、详细部署，并将实现群众自治和纠纷的自我解决作为社会治理体系现代化的重要内容。事实上，最高人民法院以《人民调解法》《民事诉讼法》为基础，以人民调解制度为蓝本，积极探索多元化的、具有自治性质的诉讼外调解机制，并努力为包括人民调解在内的所有诉讼外调解提供法治保障。因应社会治理体系和治理能力现代化建设的要求，有必要对诉讼外调解协议的性质、运行及其实现机制进行研究。诉讼外调解组织的组成、调解内容及调解运行等都表明，诉讼外调解协议总体上可以作为当事人之间达成的民事契约。诉讼外调解协议的实现机制必须以此为基础。

[关键词]社会治理体系；诉讼外调解；司法确认；执行力；既判力

《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确提出，进一步健全中国共产党领导的基层人民群众自治体系，在城乡社区治理、基层公共事务和社会公益事业中广泛采取基层人民群众自我管理、自我服务、自我教育、自我监督。基层社会自治的一个重要内容即是纠纷特别是民事纠纷的非诉讼解决。事实上，除《人民调解法》《民事诉讼法》明确规定了人民调解的保障机制外，目前尚无法律保障人民调解之外的其他诉讼外调解机制的运行和其他诉讼外调解协议的实现。本文拟以《决定》的有关规定为基本依据，对诉讼外调解协议的性质、实现机制、法律效力等问题进行研究，以求裨益于社会治理体系和治理能力的现代化建设。

一、诉讼外调解协议的性质

包括人民调解制度在内的诉讼外调解制度，包含诸多需要深入研究的基础性理论问题，诸如诉讼外调解的程序保障机制、诉讼外调解协议的性质、诉讼外调解协议的效力等。该问题既关涉诉讼外调解协议的性质，也涉及诉讼外调解协议实现机制的程序启动、案件管辖、与其他程序的协调、法律效力等一系列问题。民事诉讼法学对此问题的研究多集中在人民调解制度，具体就人民调解协议的性质而言，有民事契约说、执行根据说、折中说等不同观点。我们认为，对包括人民调解协议在内的诉讼外调解协议性质的认识，必须立足于协议的形成过程、协议的具体内容等，从总体上予以理解和把握。

(一)诉讼外调解本质上是当事人双方协商的行为

诉讼外调解组织没有国家公权力，不能也无权对当事人采取强制措施。当然，不同的诉讼外调解组织和其当事人之间的关系也有差异。我们拟以人民调解委员会及其“权力”行使为代表，讨论和说明诉讼外调解组织及其“权力”行使。

人民调解委员会通常由村民委员会和居民委员会依法设立．并有不同发展脉络，表现出一定的人民调解组织及其运行的城乡差异。宪法和法律规定，村民委员会和居民委员会是我国最基本的基层自治组织，村民和居民通过基层自治组织的运行享有和行使基层自治权。这在根本上区别于国家权力。具体说来。基层组织对其成员的“权力”不是国家权力，而是基层自治组织及其成员自身的自我管理、自我约束的自治权。其一，基层自治权是内向性而非外向性“权力”，除法律法规有明确规定外，对于组织外的法律关系主体没有约束力。其二，基层自治组织是通过组织成员民主推荐和民主选举产生的，由城乡居民选举产生的村民委员会或居民委员会组成人员代表城乡居民行使管理权，且组织成员直接参与基层社会自治组织的决策，其自主决策权是组织成员自我管理权的具体体现。其三，基层社会自治组织的决策或者约定的执行，主要是依靠其成员的自觉，其对组织成员一般不采取强制性手段。

纠纷解决过程中．诉讼外调解组织主要是为纠纷当事人提供理性、平和的交涉、沟通和处理环境。民事纠纷发生后，当事人往往从利己角度理解民事法律关系。从而使客观的民事法律关系表现为差异、对立的主观范式。诉讼外调解组织的介入可以防止当事人之间的矛盾激化，也为当事双方理性与平和对话提供了机会和平台。这既有赖自治组织的性质，也源自当事人的信赖。部分法院进行的“诉调对接”试点，已经尝试采取了诉讼外调解前置制度，即当事人须经诉讼外调解组织先行调解，调解不成的才可向法院起诉，否则法院可以直接裁定对当事人后续提出的诉讼不予受理。事实上，成功实施或者探索诉讼外调解与诉讼对接的法院多以当事人对基层司法所的信赖为支点，聘请已经退休的司法所职工为诉前调解员。诉讼外调解组织的释法说理往往能够以情动人，让双方当事人放弃非理性的执念，达成调解协议。

实践中出现的政府购买诉讼外调解服务不是影响诉讼外调解组织之性质的因素。为促进诉讼外纠纷解决机制的发展，从而促进基层社会自治、实现社会治理体系和治理能力现代化，有些地方政府以购买服务的方式支持诉讼外调解。对此，学者也持认可的态度。事实上，纠纷的解决具有公益性，及时化解矛盾和纠纷是政府参与社会治理的重要职责。通过诉讼外调解，可以较为迅速地化解纠纷，降低纠纷解决成本，促进法律关系的快速流转、安定流转，既实现了个人诉求的满足，也维护了社会公共利益；与此同时，诉讼外调解作为事实上的替代纠纷解决机制，可以分流大量的诉讼案件，裨益司法资源的合理配置．进而提升诉讼案件的审理质量。

从诉讼外调解过程和协议的形成看，诉讼外调解组织主要是通过尊重当事人双方的真实意思为前提展开活动。这是诉讼外调解机制的运行基础，也是其获得正当性的唯一源泉。诉讼外调解通过说服、疏导等方法协助当事人自愿达成调解协议，其最根本的特征或者说最基本的工作机理，就是依据当事人的合意、促进当事人合意的形成。

(二)诉讼外调解协议以双方的民事权利和民事义务为内容

诉讼外调解主要是针对私权纠纷或者说一般的民事案件。最高人民法院的相关司法解释虽然也涉及到了刑事案件和行政案件，不过这些案件应该是依法可以和解或者调解解决的案件，一般行政处罚案件和刑事公诉案件不能以诉讼外调解的方式予以处理。

诉讼外调解协议不能损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益。首先，涉及国家利益、社会公共利益和第三人合法权益的案件不适用诉讼外调解制度。最高人民法院《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》(以下简称《司法确认规定》)对此有明确规定。当然，有学者认为，该款规定是基于调解协议的内容可否执行而作出的，并非关于诉讼外调解适用范围的规定。其次，人民法院审查诉讼外调解协议的重点是审查其是否违背国家干预原则、是否违背处分原则，以及是否是当事人的真实意思表示、是否有涉及当事人私权以外的内容。《司法确认规定》的规定非常明确，《人民调解法》通过规定当事人的权利和义务，保障人民调解的自愿性，保障合意的自愿本质。最后，诉讼外调解制度特别重视救济第三人。在诉讼外调解中，如果涉及第三人合法权益的，应当通知该第三人参加调解，否则，基于正当程序原则和契约的相对性，不承认诉讼外调解协议对第三人的效力。

必须注意，在民事纠纷解决过程中，当事人处分权的行使可能具有远超出当事人之私权的范畴，进而涉及当事人争议的案件事实的处分、举证责任分配的协商与变更等等。不过，这些处分可能的最后指向都是当事人之间的民事权利和民事义务，且当事人私权之外的处分都不具有彻底解决纠纷的属性。当事人私权之外的处分以及以此为基础的诉讼外调解。不在我们所讨论的诉讼外调解的范围以内。

(三)域外也将诉讼外调解协议作为民事合同

我国正在积极构建的大调解格局中的诉讼外调解，不同于其他国家的替代纠纷解决机制。日本的家事调停机制是家事法院的诉讼程序，专门用于处理家事案件。日本的民事调解是由法院法官作为调解主任、吸收其他民间调解员进行的调解，具有准诉讼性质。必须注意，其他一些国家的诉讼外调解与我国的诉讼外调解也具有相似性，调解活动主要依赖当事人的协商自愿，属于当事人行使处分权的行为。例如在法国，调解人员被称为司法调解员，不过，司法调解员主持的调解不具有任何司法性质，他们的职权或者职责唯一的体现，是在司法程序之外促进当事人以协商的方式解决私权纠纷，且当事人必须对这些私权有处分权。

域外的诉讼外调解协议也是当事人自主交涉的结果。德国法律规定对达成和解协议具有关键意义的声明须由律师作出，但又规定律师不能单纯地以法条概念为导向作出解释，理由是该做法与当事人的合同自治不一致，正确的方式被认为是许可双方当事人自己达成和解，而律师必须按照民法典的规定参与和解，不得损害当事人的处分权。

应当看到，诉讼外调解或者诉讼外和解可能发生在诉讼系属中，同时，即使在诉讼程序中达成的诉讼和解，其效力与诉讼外调解也存在相似之处，这突出表现在诉讼和解的实体条件上，当事双方必须相互让步，并就双方的实体权利义务的处理达成一致才能结束纷争。两者的一致性还表现为效力交叉，即都具有实体法上的法律效力。诉讼和解的实体法效力在于其变更了原民事法律关系状态，并在当事人之间形成了新的民事法律关系。实体法上的诉讼和解是一种民事实体权利义务的确认行为．它不依赖于当事人原本的、真正的权利义务状态而重新确定当事人之间的民事实体法律关系。

二、诉讼外调解机制的运行

(一)诉讼外调解的适用范围

虽然《司法确认规定》已经限定了人民调解的适用范围，不过实践中涉及人民调解及其他诉讼外调解的案件，其适用范围仍然模糊，需要进一步明确。

诉讼外调解不限于给付纠纷，可以由当事人行使处分权的确认案件、形成案件均可以适用诉讼外调解机制。诉讼外调解多针对给付纠纷，法院重点审查协议的可执行性。“我国法院在司法确认程序中主要对调解协议内容的可执行性和调解协议的实体瑕疵进行审查”。部分学者否定司法确认的既判力、偏爱其执行力的现象也强化了诉讼外调解限于给付纠纷的观念。不过，这种认识有较大狭隘性，体现了诉讼外调解范围与其性质间的背离，同时也在较大程度上限制了诉讼外调解化解民事纠纷、促进司法资源合理配置的制度功能。在德国，立法实现诉讼外调解制度扩张的方法是，赋予具有确认内容的调解协议以可宣告执行的效力，而不是将其限定在给付纠纷中。事实上，尽管相当数量的确认纠纷特别是民事法律行为无效的确认纠纷涉及国家利益、社会公共利益、第三人合法权益，但依然有相当数量的确认纠纷属于第三人可以自主处分的范畴，例如关于财产权属的确认案件、关于承包经营权的确认案件等。当然，有相当数量的形成案件必须通过法院诉讼的方式予以解决，这样的诉权被称为“形成诉权”，不过仍有相当多的民事法律关系的变更无需法院介入和无需经过提起诉讼而完全可以由当事人自主协商，例如合同的协商变更、协商解除等。

不能由当事人行使处分权的确认纠纷不适用诉讼外调解。涉及国家利益、社会公共利益、第三人合法权益的确认纠纷不适用诉讼外调解。此种纠纷常要求确认法律关系无效。为维护国家利益、社会公共利益、第三人合法权益，各国通常区别具体法律行为，并宣告已经成立但可能侵犯国家利益、社会公共利益、第三人合法权益的行为无效。同时，当事人意思表示无法导致特定民事权利产生的案件不适用诉讼外调解机制。例如物权占有和转移必须经过特定方式公示，因为“物权的变动会涉及第三人的利益，并直接影响交易安全，因此，物权的设立、移转必须公开、透明”。另外，有些民事权利须经国家机关授予。这些案件也不能适用诉讼外调解制度。

当事人不能行使处分权的形成纠纷不适用诉讼外调解。形成纷争涉及当事人有无形成权，以及能否在当事人间形成新的民事实体法律关系。根据是否须经诉讼和法院判决为标准，形成权可分为单纯形成权和形成诉权。单纯形成权无需经过诉讼和法院判决即可在当事人间产生法律关系变动之效力，一般可以由当事人自主处分。单纯形成权中的单方形成权无需对方意思表示即可行使，没有双方当事人协商、妥协、让步的可能性，不能适用诉讼外调解。而形成诉权无法通过当事人意思表示行使，“只能通过诉讼行使，其影响相对人利益甚巨，或为创设明确的法律状态，有由法院审究认定形成权的要件是否具备的必要”。因当事人没有自主处分的可能性，故而也不适用诉讼外调解。

(二)诉讼外调解组织的管辖

为实现民事诉讼的两便原则，确定民事诉讼地域管辖应考虑法院与当事人或标的物的支配与控制关系或者牵连关系。事实上，当事人住所地、标的物所在地是确定地域管辖的通常依据。诉讼外调解组织的管辖不是依据国家权力，因而无需考虑其与案件之间的管理与支配关系，管辖产生的依据是当事人双方的委托或者双方的合意，就像仲裁一样不存在地域管辖的问题。事实上，有些诉讼外调解组织因成功受理和调处了各地大量民事案件而得到了广泛的认可。诉讼外调解以非国家权力为基础，其对案件的管辖也没有级别管辖之分。不过，由当事人双方所在地以外的调解组织调解纠纷，客观上会增加纠纷的解决成本，也不利于充分体现方便当事人的原则，因而从方便当事人、节约纠纷解决成本的角度，应鼓励当事人优先选择其住所地的调解组织。当然，当事人基于对案件处理质量或者效果与调解成本的综合考虑，愿意选择非本地诉讼外调解组织，应当给予充分的理解和尊重，这也是当事人程序选择权的具体行使或者说是具体体现。

针对人民调解组织的管辖，立法者的意见是“遵循与当事人有密切联系的原则、就近原则和有利于纠纷解决原则”。事实上这三个原则非常抽象和概括。既没有明确人民调解组织管辖的标准，也没有明确三个原则之间的相互关系，缺乏具体可操作性。人民调解委员会是基层群众自治性组织，调解成员间的纠纷是其职责和义务的一部分，它对自治组织成员之外的当事人之纠纷没有相应的解纷义务，甚至对自治组织成员与他人之间的纠纷也没有调解义务。当然，这并非意味着人民调解委员会不能调解非组织成员之间的民事纠纷，只要纠纷当事人愿意选择，它就可以居间调处。对于人民调解委员会对非组织成员间纠纷的调处，不能从其义务上去理解，而应采取激励措施，激发其调处非组织成员纠纷的积极性。

(三)诉讼外调解员的遴选

关于诉讼外调解员的遴选，存在着“就高化”和“就低化”的分歧。前者认为调解员整体文化程度过低是诉讼外调解制度难以高效运行的根本原因，主张提高诉讼外调解员的任职门槛，甚至可采取任前资格考试之类的办法予以限制。该思路主要是以比较法的思路为基础提出的。美国至少有38个州以法庭规则的形式对公共支持或转交项目中的调解人规定了资格要求。美国纠纷解决专业人士协会(SPIDR)关于调解人资格要求的报告表明，对中立人员设置资格要求源自对“那些没有受过良好训练而又经验匮乏的中立者却为其他人提供训练的现象的担忧”。日本最高裁判所也有关于调解员资格的专门规定，认为调解员的调解更多依赖其沟通能力、语言表达能力、说服工作水平以及自身威望。而与其学历和知识水平关联不大。有学者指出，强调调解员的专业知识和法律素养会进一步使诉讼外调解特别是人民调解脱离基层群众，造成法律职业对人民调解的挤压或者同化。

我们认为应根据案件情况灵活决定诉讼外调解员的遴选。对于简单的民事案件，当事人法律争议不大，案件调解较多依赖调解员专业知识外的权威，可采取“就低化”方法；复杂民事案件涉及较多专业知识，需要调解员释法说理，调解成功的关键是能否在法律适用上统一当事人的认识，故有采取“就高化”之必要。除此之外，还要注意：其一，诉讼外调解员遴选总体上应走“就高化”之路。社会分工专业化和法律专业化要求纠纷解决专业化。同时。各地“诉调对接”的实践表明专业人士更容易获得当事人认可，其调解成功率也相应更高。其二，诉讼外调解员遴选专业化与统一资格要求有本质不同。“就高化”可以与对诉讼外调解员的监督、经费支持等结合起来，将事前资格审查转换为事后诉讼外调解监督，监督主体可以是当事人、普通民众，也可以是法院。法院在司法确认过程中通过审查诉讼外调解协议实现对诉讼外调解员的监督。政府也可以经费支持的方式予以监督，为此，可以改事前经费支持为事后经费补贴，对调解质量高、调解案件多的诉讼外调解组织多给予补贴，同时相应缩减调解质量不高、调解数量较少的诉讼外调解组织的经费补贴。

(四)诉讼外调解协议的内容

诉讼外调解协议的内容除了不能损害国家利益、社会公共利益、第三人合法权益外，还应注意：

当事人可以在诉讼外调解协议中约定违约责任。当事人在诉讼外调解协议中约定违约责任是其处分民事实体权利和民事实体义务的方式，只要不违反法律的强制性规定，不致使当事人之间显失公平，即可自由地约定违约责任。

尽管诉讼外调解协议的内容不包括当事人对案件事实的处分，但当事人仍可就争议案件事实予以约定。民事纠纷解决过程中，当事人完全可以处分案件事实，形成争议案件事实上的合意。当事人就争议事实形成的合意具有法律效力，对此，最高人民法院的相关司法解释已经予以认可，且创设了无争议事实记载机制。其法理基础是当事人就事实合意的形成，表现为一方主张案件事实，另一方对主张内容表示承认。承认方于诉讼外就不利于自己的事实所作的承认，学理上称为诉讼外自认。对此，尽管有英美法传闻证据排除规则例外说和间接证据说的对立，但一般不否认诉讼外自认的证据效力。

诉讼外调解协议与原民事法律关系既相互独立又相互联系。首先，两者各自独立。诉讼外调解协议是当事人在原民事法律关系基础上自主处分的结果，当事人不仅可以约定违约责任．也可以提出超出最初的权利要求。当然，实践中当事人为达成调解协议，往往会相互协商、相互妥协，表现为权利享有方减缩权利要求或者义务承担方积极履行义务。诉讼外调解协议如果不能一次性解决当事人之间的纠纷，则诉讼外调解协议将成为继续解决当事人纠纷的依据。即此而言，诉讼外调解协议既是诉讼外调解的结果，也是下一步纠纷解决的依据。其次，两者相互联系。其一，诉讼外调解协议以原民事法律关系为基础。尽管诉讼外调解协议是当事人行使处分权的结果，但是当事人处分权并非没有限制，当事人处分时仍会考虑原民事法律关系。其二，如果诉讼外调解协议没有被法院认可，或者被法院依法撤销，则当事人之间纠纷的解决就又回到了原来的民事法律关系上，必须依据原来的民事法律关系解决当事人之间的纠纷。

三、诉讼外调解协议的保障机制

诉讼外调解协议作为确定当事人之间民事实体法律关系的新形式，可以由当事人自觉履行。或者由当事人向法院提起诉讼，通过诉讼的方式予以实现。必须注意，最高人民法院以司法解释的形式肯认了诉讼外调解协议的司法确认制度，《民事诉讼法》则将人民调解协议的司法确认规定为非诉讼程序。

为此，有必要立足于法律对人民调解司法确认的规定，探索诉讼外调解协议的司法确认程序。

(一)司法确认的管辖

《民事诉讼法》规定，人民调解委员会所在地的基层法院负担人民调解协议的司法确认工作。该规定的正当性表现在：其一，体现两便原则。人民调解委员会调解一定程度上具有属地管辖属性，当事人住所地与人民调解委员会所在地高度耦合，由人民调解委员会所在地的基层法院管辖，便利于当事人申请司法确认以及案件执行。其二，司法确认属于特别程序，法院仅审查人民调解协议内容是否合法、当事人是否自愿。不审查当事人的民事法律关系，适用非诉讼程序，由基层法院管辖，与一般立法一致。

不过，从大调解格局和实现“诉调对接”、分流民事纠纷、节约司法资源的角度分析，关于司法确认管辖还有可议之处。其一，以诉讼外调解组织所在地为标准确定司法确认管辖，难以实现两便原则。诉讼外调解组织没有地域管辖和级别管辖限制。其案件管辖权源自当事人的合意，当事人可以不受地域限制选择诉讼外调解组织。坚持以诉讼外调解组织所在地法院管辖司法确认案件，或许不利于当事人对诉讼外调解协议申请司法确认及其后的执行。其二，以诉讼外调解组织所在地的基层法院管辖与“诉调对接”的试点有冲突。“诉调对接”及建立多元化纠纷解决机制的探索已在各地、各级法院展开，其中诉讼前的调解属于委派调解。不管哪一级法院，其委派调解达成调解协议的，当事人可依法申请司法确认。基层法院以外的其他法院立案前委派调解达成调解协议的，再由基层法院管辖，势必增加当事人申请司法确认的难度。

改革的思路是：其一，根据最高人民法院相关司法解释的规定，许可当事人于诉讼外调解协议中约定管辖，不能约定管辖或者约定无效的．由当事人住所地或者争议的民事事实所在地的法院管辖。首先，当事人协议选择管辖法院不仅是其处分权的内容，也是其程序选择权的直接体现。其次，当事人住所地通常也是人民调解委员会所在地，在当事人没有约定或约定无效时，由当事人住所地法院或民事争议事实所在地法院管辖，可以涵盖人民调解的司法确认管辖。最后，此方法可较好体现两便原则和尊重当事人程序选择权。其二。适当限制诉讼外调解协议司法确认的适用范围，规定诉讼外调解协议司法确认的例外。对于中级及以上法院委派调解组织或调解员主持达成的诉讼外调解协议，可按照诉讼程序，由立案庭制作法院调解书，并免收案件受理费。该方法不仅方便当事人实现权利，也便于法院监督其委派的调解组织或调解员。

(二)司法确认的申请

现行立法规定司法确认由当事人双方共同提出申请．对此有学者认为，双方共同申请在较大程度上会弱化诉讼外调解的适用。难以发挥多元化纠纷解决机制的功能，并且双方当事人共同申请也非相关程序的必然要求。我们认同这一观点。其一，当事人双方共同申请弱化了司法确认的价值。司法确认的目的是赋予诉讼外调解协议司法上的强制力。仅仅对当事人的意思表示是否真实以及内容是否合法进行审查，无需当事人进一步形成新的合意。只有在一方当事人反悔或者拒绝履行诉讼外调解协议确定的义务时，才有引入司法强制的必要。其二，一方申请不影响诉讼外调解协议的合意本质。诉讼外调解协议与纠纷选择合意针对的对象不同，前者针对民事法律关系，后者针对纠纷解决机制。缺乏程序选择权的合意并不影响当事人民事法律关系处分上的合意。程序选择合意有较大独立性，可以由当事人一方自主行使。以诉讼外调解协议产生于当事人的合意为由主张纠纷解决的选择也必须基于当事人合意，司法确认必须由当事人双方共同申请，这样的观点缺乏应有的生活逻辑。其三，要求双方当事人共同申请不仅会增加诉讼外调解的难度，还会影响该项制度的具体实施。其四，与司法启动要求不符。司法确认是司法权行使的方式，司法被动性不受程序性质的影响。司法被动性要求采取不告不理原则，没有要求必须由双方当事人共同推动。

法律规定申请人民调解协议司法确认的时间是30日，立法理由可能在于督促当事人尽快启动司法确认程序，促进民事纠纷的快速解决。按照最高人民法院2008年8月21日颁发的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，当事人申请包括人民调解在内的诉讼外调解，是民事权利行使方式，诉讼外调解协议生效后当事人以诉讼方式实现权利的时间，应是诉讼时效时间，而申请司法确认的时间仅为30日，这在很大程度上会限制司法确认程序的适用。另外，有些实体权利的实现未设定诉讼时效限制，这也不利于调解优先、调判结合的司法政策的落实。我们认为，如果当事人的权利没有诉讼时效限制，则申请司法确认也不应有时间限制；如果当事人的权利有时间限制，则申请司法确认应自诉讼外调解协议确定的义务履行期间届满之日起开始计算，适用诉讼时效期间。

(三)司法确认的法律效力

法院司法确认的既判力否定说为通说。其理由是司法确认未隐含法院判断、程序上未给予当事人相应的程序保障、理论上不承认合意判决、出于防止虚假司法确认的必要。另外的理由是司法确认程序是非讼程序、法院在非讼程序中行使的并非真正意义上的审判权而类似于行政管理权或属于公证行为。考虑到司法确认后当事人以同一纠纷再次起诉的可能性，为实现自身理论的周延，学者主张法院就诉讼外调解协议所作的司法确认虽无既判力。但应赋予其消极既判力的法律效力，禁止当事人就同一纠纷重复起诉。

既判力是指“裁判的诉讼标的对当事人和法院的强制性通用力”。既判力的内容是诉讼标的。通常不承认诉讼理由的既判力。对于诉讼标的的判断，与法院裁判形式具有一定的关联性。法院通常以判决形式裁判诉讼标的。而以裁定等形式判断其他问题。不过也有不以判决形式处理实体问题的情形，因此，在既判力裁判形式上，不宜采取简单化的操作方式。“对于那些终局地解决当事人之间实体关系的裁定，学者们一般都承认其有既判力，例如支付令、诉讼费用裁定等”。必须注意，司法确认与诉讼外调解协议结合起来，最终目标是终局解决当事人的纠纷，求得当事人不再行争执、法院不再做相异处理的法律效果。唯有如此。才能实现诉讼外调解化解纠纷、节约司法资源、促进司法正义的目标。

事实上，国家司法通过强制性、终局性解决纠纷是既判力制度的基础。确立既判力制度，在国家层面乃是出于节约有限司法资源的考量，防止一起纠纷多次受理，防止出现矛盾判决，从而保障司法的权威性；在私人层面则是保障胜诉方当事人获得稳定利益。这些目标都需要依赖法院裁判的实质确定性，即当事人、法院均不能对其做相异的主张或判断。确定裁判的形成过程是法院审判权和当事人诉权交互作用的过程，离开当事人诉权的行使，就不可能有确定裁判的形成。

司法确认中含有既判力要求的程序保障。程序进行过程中是否给予当事人以充分的程序保障，不仅是确定裁判获得既判力的基础，也是确定裁判拘束当事人、利害关系人的前提。不过，依据当事人合意形成确定裁判与依据法院审判权形成裁判不同，前者中的程序保障是确保当事人合意的自愿性，后者则侧重当事人有无发表意见机会及其能否拘束法院。诉讼外调解中，当事人应获得充分的程序保障。法院对诉讼外调解协议的审查，重点在于审查协议是否违反法律规定以及是否违背当事人自愿原则，如有违反和违背之情形，则不予确认诉讼外调解协议。