知识产权纠纷调解确认机制的体系协调与功效衔接

湘潭大学学报（哲学社会科学版）2023年3月第47卷 第2期

作者简介：何炼红，女，湖南韶山人，中南大学法学院副院长，教授、博士生导师，主要从事知识产权基础理论研究；邓文武，男，湖南郴州人，中南大学法学院博士生，湖南工商大学马克思主义学院讲师。

摘要:知识产权纠纷调解确认机制能实现交易成本最小化,保障意思自治最大化,彰显司法权威终极化。在机制的体系协调上,要从多元机制的协调、程序对接的协调、实体审查的协调、角色转换的协调四个层面把握;在机制的功效衔接上,要从诉调对接和错误救济两个维度入手。在诉调对接中,调解协议、司法确认与诉讼判决之间的效力衔接因不同情形呈现出“多面变幻性”;在错误救济中,应改变一审终审的做法,允许上诉或撤销司法确认裁定,根据虚假调解、恶意调解、损害案外人利益、权利基础发生变化、裁定文书错误等不同类型,综合调解促成的主观恶性、既判力情形和履行状况等因素来分别处理。

关键词:知识产权纠纷;人民调解;行政调解;司法确认;诉调对接

党的二十大报告指出，要加快实施创新驱动发展战略，加强知识产权法治保障，提升国家创新体系整体效能。作为知识型社会的竞争基础和国家创新体系的核心要素，知识产权有着举足轻重的地位，其创造、管理、运用和保护都关乎整个国家创新效能的实现。作为知识产权治理变革的新机制，知识产权纠纷调解确认机制是知识产权大保护、严保护、快保护的实践成果，与新时代基层治理的“枫桥经验”有着异曲同工之妙，都能推进国家治理体系和治理能力现代化。作为诉讼爆炸时代繁简分流改革试点的新举措，知识产权纠纷调解确认机制是贯彻落实2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、2019年《关于强化知识产权保护的意见》、2021年《关于加强诉源治理推动矛盾纠纷源头化解的意见》、《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》关于多元化纠纷解决机制的改革探索，是“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”的成功示范。

知识产权纠纷调解确认机制在国内的确立，可追溯至2011年《湖南省专利条例》的制度创新，通过司法确认的方式架起了专利纠纷的行政调解与司法审查之间的桥梁。该机制在长沙市岳麓区人民法院的落地转化和先行试点，成为全国首例得到最高人民法院批复的改革样板。2018年《专利法修改草案（送审稿）》第61条将该制度明确吸纳，将其列入立法范畴，规定专利纠纷行政调解未经司法审查，可径行确认并强制执行，但这一表述仍欠缺科学性，尚存较大争议。2021年《关于加强知识产权纠纷调解工作的意见》提出“建立健全有机衔接、协调联动、高效便捷的知识产权纠纷调解工作机制”，2022年《深入实施〈关于强化知识产权保护的意见〉推进计划》进一步明确“建立健全依当事人申请的知识产权纠纷行政调解协议司法确认制度”。虽然已有不少多元化纠纷解决相关的立法、司法解释、规范性文件，但如何结合知识产权的特殊性，将其理念、规范、方法有机协调地转化为国家治理的实际过程，仍然是理论研究和实践工作的一大难题。对调解确认机制的研究，目前主要集中于人民调解，并未结合知识产权的授权性、行政调解的特殊性和行业调解的专业性展开，立法中有所反复，实践上存在困难，诸多疑难问题悬而未决。

一、知识产权纠纷调解确认机制确立的法理意旨

（一）实现交易成本最小化的内在要求

交易成本是新制度经济学的核心概念，由科斯（Coase,R.H）所创设，认为是“利用市场机制本身内含的固有成本，包括通过价格调节完成交易所进行的情报搜集、信息整合、商业谈判、合约签订等付出的必需开支和费用花销。”威廉姆森（Williamson）发展了科斯的成本理论，将交易成本分为前置成本和后置成本。在他看来，前置成本是指为了规避未来的不确定风险进行事先规划、防范和设计，形成关涉各方利益的交易结构，确定各方的权利、义务及责任所需付出的费用与代价；后置成本是指交易发生之后产出的费用支出，包括：（1）交易各方为了维护可持续的商业合作关系所付出的成本；（2）交易各方为了变更、调整、修正原来的合同交易事项而付出的代价；（3）交易各方因缔约过失、合同终止或交易取消所支出的费用损失和机会成本。以达尔曼（C.J.Dahlman）的类别化理论为框架来分析知识产权纠纷中的专利行政调解，假设将整个过程当作一场人与人之间的交易，专利行政机关因执法查处、取得侵权证据发生的成本就是搜寻信息的成本；因立场对立导致交易氛围（Atmosphere）紧张需专利行政机关居中调解，使纠纷当事人为达成议价、协商、谈判并作出决策所产生的成本就是协商与决策成本；为达成专利纠纷行政调解协议，进行事前准备和内容磋商的成本就是契约成本。而为了防止投机主义（Opportunism）产生违反契约进行司法确认监督的成本就是监督成本；因一方违约申请司法强制执行，强制对方履行行政调解协议产生的成本就是执行成本；当交易完成，可能持续进行专利许可转让或进行交叉许可就会产生转换成本。当专利纠纷已经发生，相对于诉讼程序，通过行政调解司法确认就可以使有限理性（BoundedRationality）的双方当事人追求纠纷解决效益的极大化和成本的最小化，同时通过司法确认减小投机欺诈和交易履行的不确定性（Uncertainty），使专利纠纷解决由复杂性（Complexity）趋于简单化（Simplicity）。

（二）保障意思自治最大化的价值诉求

意思自治是传统民法的最高理念，也是有很强公法特征的知识产权法的理论基石。专利、商标、集成电路布图设计等知识产权的创造是基于天才的智慧和设计，知识产权的赋予是基于公权力的核准，但知识产权的运用、实施除为公共利益之外都是私权的处分和意思的自治。“意思自治说”最早由法国学者杜摩兰在1525年回答有关加内夫妇婚姻财产关系的咨询时提出，该学说由《法国民法典》首次吸纳并确立为基本原则，目前学界对此众说纷纭。通说认为，意思自治是指民事主体有权不受他人干预，按自己的意愿或理性判断，做出自身的行为选择并自负其责，也被称为私法自治或自愿原则。拉伦茨认为，私法自治是一种私域空间的可能性，在这个空间内每个私人被赋予具有通过自主的法律行为来调整相互关系的可能性。我国有学者认为，意思自治指私人领域的民事法律关系，其设立、变更与消灭均决乎当事人的意志，仅当纠纷不能协商解决时，国家才出面干预和居中裁决。质言之，意思自治的内核就是当事人能平等协商并自决事务，处分其与他人的关系。而知识产权纠纷调解确认过程中的调解协议，恰恰是在调解组织、行政机关或仲裁机构的调解下，由双方当事人达成的平等自愿的民事合同，这一机制既充分尊重了当事人的自由和选择，也发挥了知识产权行政机关、行业协会或仲裁机构的专业优势。司法机关的确认审查是对知识产权纠纷调解协议合法性的审查，是对调解协议的形成过程是否有违当事人自愿原则的审查，这能够最大化地保障知识产权纠纷解决中当事人的自主意思。

（三）彰显司法权威终极化的制度安排

权威是一种使人信服的力量和威望，其存在是人类社会的普遍现象。在现代法治社会，无论是欧美国家的“立法-行政-司法”三权分立模式，还是社会主义国家的民主集中制的权力配置模式，司法的权威性和独立性都被提到显赫的位置。司法是社会正义的最后一道防线，这不仅是救济途径穷尽的一种权力安排，也是一种维护司法权威终局性的结构安排。司法权威的内涵丰富，至少包括以下涵义：一是司法具有至上的地位，这种地位是法律至上的外化，是法律的至上权威在司法过程中的肯定和维护；二是司法应受绝对的尊重，司法权不允许行政及其他力量的干涉，司法裁判结果应得到民众的普遍遵守；三是司法享有不可抗拒的强制力，这种强制力是国家强制力在司法领域的运用；四是司法具有终极的裁判力，法院应享有解决一切法律争议的终局权力。哈耶克认为，需要赋予一个专门的机构享有优越性，这个机构不同于行政机关关注于即时性的目标达成，而是关注于规则的适用与裁判，享有裁定其他机构是否越权行事及合乎法律要求的权力。而知识产权纠纷调解确认机制正好是用法院的审判力量审查各种类型的调解协议的合法性和有效性，是通过国家权力运行过程中的最后一道流程来维护司法权威的终局性和确定性。从行政调解来看，这也是《与贸易有关的知识产权协定》中司法审查原则的要求，成员国关于知识产权的授权、撤销、维持、无效、异议等程序的行政性终局决定，均应允许司法机构或准司法机构再行复审。

二、知识产权纠纷调解确认机制构建的体系协调

（一）多元机制的协调

知识产权纠纷调解确认机制既涉及著作权、商标权、专利权、集成电路布图设计等多样的标的类型，又涵括人民调解组织、商事调解机构、行业协会调解组织、知识产权行政机关、仲裁机构等多元的调解主体，还包括知识产权所有人、发明人、设计人、作者、使用者、邻接权人、被许可人、侵权人、集体管理组织等身份庞杂的当事人，这必然生出一幅生机勃勃、犬牙交错的多元机制齐鸣共奏的调解图式。而每一种机制又有制定于不同时期的不同法律、司法解释和规范性文件在调整，这些机制之间就难免不会发生制度碰撞和规则冲突，这就要求我们系统爬梳和重新检视知识产权纠纷调解确认的多元机制，对相关的法律法规和规范性文件进行立、改、废、释，形成体系自洽、衔接有序、与时俱进的知识产权多元纠纷解决机制。

一是区别“作为制度的调解”和“作为方法的调解”。作为制度的调解，是通过专门化的立法或法律中的特别规定来予以定型化的一种制度，比如人民调解制度、行政调解制度、劳动争议调解仲裁制度、农村土地承包经营纠纷调解仲裁制度。而作为方法的调解，是将调解作为一种法律方法运用于各种类型的纠纷解决程序当中，无论是诉讼内的司法调解还是诉讼外的替代式纠纷解决机制（AlternativeDisputeResolution）。作为方法的调解具有应用的广泛性，被誉为化解社会矛盾的“东方经验”，是中国民间定纷止争的法宝和精髓。因此，作为方法的调解可以贯穿于诉前、诉中、诉后的全流程，可以蔓延到包括调解、司法、执法、仲裁、公证等在内的全领域。

二是厘清“诉讼内调解”与“诉讼外调解”。诉讼内调解，是经过立案进入到司法程序以内的调解，包括诉中的法庭调解和委托调解、诉后的执行调解和再审中的司法调解。诉讼内调解达成，会直接生成具有强制执行力的调解书；如不能达成，会直接转为司法判决，或要求另行起诉。诉讼外调解，是没有进入到司法程序的调解，包括诉前的委派调解和独立于司法程序的人民调解、行政调解、仲裁调解和行业性专业性调解。诉讼外调解达成，可以在双方当事人的共同申请下进行司法确认，将调解协议转化为具有强制执行力的司法确认裁定书；如不能达成，可以径行仲裁或由当事人向有管辖权的法院起诉。

三是捋顺人民调解、行政调解、行业性专业性调解、仲裁调解和司法调解。要总结这些不同的调解机制中共性的内容，形成符合中国国情、体现纠纷化解规律和满足人民期待的调解规则。同时，要析出这些不同的调解机制中差异性的因子，涤除不和谐、相冲突的制度障碍，建立合理衔接、专业高效、智慧便民、开放交融的知识产权纠纷多元化解服务体系。具体到调解确认机制的启动上，调解协议的实质是纠纷当事人经调解促成而自愿达成的民事协议，这决定了应由当事人共同提请启动司法确认，才能充分尊重各方当事人的自主意思，确保调解协议达成的合意性。在实践中，由于往往是一方当事人会积极申请，而对方当事人则相对消极，这就需要在制定统一规则或修订释法时，对“共同申请”做适当的扩大解释，即：一方当事人提出申请，其他当事人在一方申请后明确不予反对的，应视作当事人共同申请。具体到调解确认机制的管辖上，虽然各省市均在积极探索专业技术性强的案件集中化管辖机制，司法改革的动向不是趋于放开和层级下移，但调解确认机制作为一种非诉特别程序，无论是案件性质还是审理难度，都有着不同于普通的知识产权纠纷案件的简便性和经济性，因此可以直接由委托调解的或调解组织、作出行政调解的知识产权行政机关所在的基层法院管辖。具体到调解确认机制的文书上，应统一采用裁定书，而摒弃以往采取确认书、调解书、决定书等五花八门的形式。由于决定书主要是为保障诉讼程序的顺利进展，克服诉讼中或结束后出现的阻碍性因素，对特殊性事项所做出的某种判定，一般只适用于法院内部程序性事项的判断，且为一审终审制，一旦出现错误，则没有救济途径。而知识产权纠纷调解确认涉及实体的权利义务关系，使用裁定书不仅符合传统民事诉讼法的概念界定，也可以为调解协议司法确认的差池预留法定的救济渠道。

（二）程序对接的协调

在知识产权纠纷调解确认过程中，如何实现诉调对接是成功构建多元化纠纷解决机制的重心，主要涉及前期调解与司法确认的衔接、司法确认与后期诉讼的衔接两个阶段。在程序设计时，应针对可能出现的情形，进行模拟假设，把握如下关键点：

一是程序的合目的性。知识产权纠纷调解确认作为一种特别的非诉程序，其本质是通过确认裁定赋予调解协议强制执行力，以简便高效的方式使有潜在纷争的法律关系实现确定化，从而迅速解决矛盾。这一目的和追求决定了知识产权纠纷调解确认程序本身的正当性。在诉调对接的程序设计中，就应紧紧围绕这一价值目标展开，不应引入过于繁杂、冗长的程序以破坏原有确认程序的简洁性，也不应采取反复不定的程序以破坏非诉程序的高效性。

二是程序的选择性。知识产权纠纷调解确认的基本前提是当事人的合意性，确认对象是当事人相互妥协的调解协议，因此在诉调对接的设计中应尊重当事人的选择自主性。调解协议不能达成的，应允许当事人提起民事诉讼；即使达成的，也应允许当事人选择翻悔，不申请司法确认而选择直接提起诉讼，当然另一方当事人也可以就已达成的调解协议提起违约之诉。调解协议达成并经司法确认的，当事人可申请强制执行，不得再提起民事诉讼。

三是程序的互济性。民事诉讼程序围绕着查明事实真相和庭审辩论攻讦展开，设计成双方当事人对立相向的平衡结构，通过权利的处分和言辞的辩论来保障自身权益的最大化。与其截然不同的是，民事非诉程序则是为保障程序之有序化展开，达致某种特殊目的，通过职权主义的干预使得当事人之间的无争议标的得以保全。两者各有优劣，相互补剂，因此在知识产权纠纷调解确认程序的设计中，应予以统合考量，以诉讼程序的优长来补足确认程序的缺陷，应当允许当事人在部分确认的裁定下，就未确认部分重新达成调解协议或提起民事诉讼；在整体不予确认时，重新达成调解协议或直接提起民事诉讼。

四是程序的补救性。有权利必有救济，有损害必有补偿。知识产权纠纷调解确认程序在诉调对接的设计中，不应是单向的线性流程或闭环设计，而应有反向的响应机制，一旦司法确认有误或存在有损案外人利益的瑕疵时，应允许案外人向作出司法确认的人民法院申请撤销裁定，或由发现错误的人民法院自行纠错并予以撤销。由于是当事人共同申请确认，裁定全部确认时一般不允许一方当事人事后反悔，提起不服的上诉程序；但如若裁定部分确认或全部不予确认时，就可能存在一方或各方当事人不服司法确认的情形，此时应允许其向原作出司法确认的上一级法院提起上诉。

2021年新修订的《民事诉讼法》，改变了《关于人民调解协议司法确认程序若干规定》的做法，规定经人民法院审查，不符合法律规定的，裁定驳回申请，而非裁定不予确认。根据诉讼法原理，驳回申请犹同驳回起诉，适用于立案后发现不符合共同申请的要求或不属于人民法院司法确认范畴，而作出的程序法意义上的对申请权的否认；而不予确认犹同驳回诉讼请求，既可适用于程序法，又可适用于对实体内容的认定，主要是对依法不予保护的内容的否定，例如调解协议侵害国家利益、社会公共利益的情形。而且在部分确认的场合，如适用驳回申请，使整个调解内容流为具文，不仅不利于法律关系的稳定，也没有达到预防争讼的目的。因此，应保留裁定不予确认的做法，同时限定裁定驳回申请的事由，主要是不属于受理申请法院管辖的、有违共同申请的、涉及追究当事人刑事责任的及其他不属于人民法院司法确认范畴的情形。当被驳回申请时，当事人可以重新达成调解协议或直接提起民事诉讼；如对驳回裁定不服，也可以上诉。

（三）实体审查的协调

一是审查标准。审查标准关系到司法介入的审查范围及尺寸问题，即应审查哪些内容、应把握怎样的度。在知识产权纠纷调解确认程序中，法院是进行形式审查还是实质审查，是合法性审查还是合理性审查，是真实性审查还是正当性审查，这是机制构建的核心问题。关于和解协议的司法审查，法国采取的是形式审查，只要和解协议经由法官及当事人进行笔录见证后确认签字，即可赋予强制执行力，而不问协议是否违法，也不监督协议提交人是否遵守法律规则。在台湾地区，法院对乡、镇、市公所送交审核的调解书进行实质审查，审查的内容包括是否与法律相抵触、是否违反公序善俗等。在我国，知识产权纠纷调解确认程序除了形式审查，也应进行适当的实质审查，这是由其性质与功能所决定的。该程序的非诉性决定了其与诉讼方式不同，审查对象是调解协议，而非案情本身，审查角度和审查内容也应有别于普通知识产权纠纷案件的审理，侧重于调解程序的正当性、调解过程和协议内容的合法性、调解协议当事人意思的真实性；该程序赋予强制执行力、消弭潜在纷争的功能又决定其不仅要进行形式审查，还要对是否涉及案外人利益、是否损害公共利益等进行实质审查，但因调解协议当事人具有自主的处分性，不应审查调解协议达成的合理性。可见，在知识产权纠纷调解确认程序中，应采混合标准，在形式审查基础上有适当的实质审查，在合法性审查中融贯真实性、正当性审查。

二是确认内容。在知识产权纠纷调解确认程序中，应该确认哪些内容、不应确认哪些内容、可不可以部分确认，这也是机制设计的难点，也关乎机制应用的活力和弹性。根据知识产权纠纷调解确认程序启动的目的，经审查，只要当事人具有处分权且意思表示真实，不存在以合法之形式遮蔽非法之目的，不存在通谋损害第三人或国家、集体的利益，也不违反国家法律法规的强制性规定，调解协议就应予确认；当调解内容有悖于社会公德或妨害案外人利益，违反国家法律法规的强制性规定，内容不具体、不明确以致缺乏执行可能性，有强迫或压制性调解及严重违逆职业规范等程序不当行为，或当事人涉嫌追究刑事责任等情形，调解协议则应不予确认。在以往的调解确认实践中，人民法院只作出整体性的确认或不予确认裁定，既不会主持调解，也不会接受当事人再调解的申请。但是由于知识产权纠纷的复杂性和调解人员的能力缺陷，经调解形成的协议可能存在一定的瑕疵，这就使得知识产权调解协议存在部分有效、部分无效，甚至出现效力待定的情形。如果在机制设计时采取“一刀切”的全有或全无（allornothing）方式，要么整体确认、要么全盘否定，就会使得大量的调解努力付之东流，也不符合司法确认方便、快捷、和谐解决纠纷的特性，因此应允许裁定部分确认，即对有效部分确认、对无效部分不予确认。

（四）角色转换的协调

在知识产权纠纷调解确认机制中，法院以及当事人的角色会随着不同阶段的程序性质的差异，发生一定的转变，这是诉讼程序与非讼程序之二元对立所决定的。知识产权纠纷调解确认程序作为一种非诉讼程序，法院介入私权司法确认的旨向不在于解纷而在于止争，通过司法确认诉讼外调解协议的效力，防范纷争的重演和再生，因此司法权的行使应该更加灵活、便捷、及时和能动，秉持职权探知的原则来导引。如果调解协议经司法裁定不予确认或未获全部确认，当事人又无法再行达成调解或和解，就可径直提起民事诉讼，这时非诉特别程序遂转为诉讼庭审程序，相应的司法职权的运转亦由能动主义调整为被动主义，适用的规则由职权主义过渡到辩论主义。

所谓的职权主义（Untersuchungsmaxime），系指对于诉讼资料及证据的收集，法院拥有主导权，体现一种权能和责任的观念。职权主义相对于辩论主义，具有下述区别点：“第一，法院在观念上必须明确当事人未经提出的事实同样可以作为裁判的基础；第二，必须承认可以透过职权进行证据调查；第三，是否需要根据事实的证据进行确定不受当事人态度的左右。因此，当事人的自认对于法院并无拘束力。”所谓的辩论主义（Verhandlungsmaxime），乃是对民事诉讼的实体形成面中有关当事人之间攻击防御机制的理论概括。其要旨与职权主义相对应：第一，禁止法院以庭审辩论过程中未出现过的要件事实作为判断法律关系形成的判决依据；第二，对于自认或视为自认的事实，法院无须要求提供证据证明，亦不可做出相悖的结论，判决理由之陈述仅限于争执事实之认定；第三，争执事实之认定仅依赖于当事人提供的证据资料，法院不得依职权调查取证。

在知识产权纠纷调解确认程序中，人民法院受理共同申请后，可以指定独任审判员对调解协议进行审查。在审查调解协议时，可依循职权主义的方式进行调查取证，并有权要求当事人及其代理人到场陈述事实与理由，以便澄明法律关系，使法院得以迅速、清晰地作出裁定。一方当事人经通知无正当理由拒不到场的，将按撤回司法确认申请处理；涉及第三方利益的，还应当通知第三方到场。人民法院在审查过程中，发现当事人的陈述有疑义、事实描述不清楚、证据材料不充分，可以自行主动调查，也可以要求当事人补充。而一旦知识产权纠纷调解确认程序因一方不同意共同申请、撤回申请或裁定不予确认，则原可消解的知识产权纠纷将重陷争讼性的泥潭，法院就必须调整裁判姿态，转换角色定位，贯彻辩论主义，以追求审慎判决的诉讼价值目标。

值得注意的是，在知识产权纠纷调解确认程序中，虽然行政机关在调解前的执法取证可以用作今后发动诉讼的证据，但由于调解自身的灵活性蕴藏着一定的任意性和无序性，当事人在调解过程中极易做出退让、妥协和承诺，与客观的实际情形或需认定的法律关系存有较大偏差，除双方均同意认可的、法律明文规定的或者为保障国家、集体及第三人利益之目的，一般而言不得将妥协意志下的协议内容、调解笔录、调解员建议或者当事人发表的牺牲实体利益的意见等作为以后审判认定事实的裁判依据。

三、知识产权纠纷调解确认机制实施的功效衔接

（一）诉调对接中的功效衔接

在调解的程序设计中，司法的功效在于“其对诉讼调解以外的调解协议的效力折射”，也就是说，经司法审查，对诉讼外的调解效力进行确认，是调解与诉讼进行有效对接的关键。在知识产权纠纷调解确认程序中，效力对接主要包括两大部分：一是调解协议的效力与司法确认的效力之间的对接；二是司法确认的效力与诉讼判决的效力之间的对接。

关于调解协议的效力。由于调解是双方当事人在第三方的斡旋和劝解下，以合乎法律、政策和社会公德为基础，自愿达成利益妥协、互谅互让的协议，从而消弭纷争的活动，因此既不是知识产权行政机关作出的具体行政行为，也不是仲裁机构作出的居间仲裁行为，当事人之间达成的调解协议只是经调解促成的民事协议，具有合同的拘束力。司法确认前，一方当事人不履行调解协议或未按调解协议明确约定的规则申请司法确认，对方当事人可就此提起违约之诉，也可就纠纷本身提起知识产权诉讼。如果调解协议约定的纠纷解决方式是仲裁，亦不影响共同申请司法确认，也不产生与非诉相冲突的效力，因为司法确认审查的仅是调解协议及其达成过程的合法性和合意性，并非纠纷解决途径中仲裁的替代方式。

关于司法确认的效力。究其属性，司法确认的裁定既不同于司法判决，也有别于诉讼调解。根据《民事诉讼法》的规定，司法确认裁定被拒不履行或不适当履行的，利益相关方可以申请法院强制执行。换言之，司法确认裁定具有法定的执行力与拘束力，既是法律法规的明确赋权，也是机制设计的应然要求。但学术界莫衷一是、尚存争议的是，司法确认裁定有无形成力和确定力。形成力是指因司法判决导致当事人之法律关系发生创设、变更及消灭的效力。由于知识产权纠纷调解确认程序是对协议本身既成之法律关系作出司法上的确定和认可，而非通过裁判改变原有的法律关系，故不存在形成力。

根据传统诉讼理论，确定力有着形式上之确定力与实质上之确定力的区分，前者指终局判决一经生效不得再行上诉将其变更或否弃，后者指终局判决确定的法律关系，既产生约束当事人“一事不二诉”的效力，也产生约束后续判决不得相悖裁判的效力。两者互为表里，前者是后者之前提，后者是前者之依存，只有形式上之确定力发生时才产生既判力。在知识产权纠纷调解确认程序中，如果没有案外人提出异议，确认调解协议有效的或部分有效的事项即生羁束当事人服从和终结诉讼的效力，不仅限制当事人提起上诉或再行重复起诉，也制约法院不得同案再审或另行作出裁决，换言之，即具有形式确定力和一事不再理的既判力消极效力。这也是由调解协议的可处分性所决定的，当事人自行决定放弃其应享有的诉权，使得司法确认裁定具有终结性。同样，由于调解协议的合意性和妥协性，其记载的事实认定带有随意性和模糊性，对非明确自认事实的司法确认就不应具有约束后诉的预决力，即作为后续诉讼程序判断之基础的既判力积极效力。这就如同诉讼上的和解，法院仅作斡旋调和的形式审查，而未在充分辩论和攻防的前提下就和解是否存有瑕疵作出诉讼上的实质判断，“故不能承认诉讼上和解有既判力以遮断当事人瑕疵之主张”。因此，在不存在案外人异议的情形下，确认调解协议有效的或部分有效的裁定具有形式确定力和部分既判力。

但不予确认部分和全部不予确认的裁定则既不具有形式上之确定力，也不具有实质上之确定力。当事人在上诉期间未经过前，可以以不服之理由向作出确认裁定的上一级法院申请上诉，也可以重新达成新的调解协议或和解协议，还可以直接向人民法院提起知识产权诉讼。也就是说，不予确认部分和全部不予确认的裁定对其后就同一事项提起的诉讼没有预决力，当事人和法院可以针对不予确认的事项重新主张或裁判。当事人上诉后，人民法院发现裁定确有错误，可以撤销原确认裁定；如未发现裁定有误，应驳回上诉，维持原确认裁定。当然，不予确认部分和全部不予确认的裁定在上诉期经过后，是具有形式确定力的，但无既判力。驳回申请的裁定效力，也与不予确认部分和全部不予确认的裁定效力相同，在此不赘。

当事人因受胁迫和压制导致曲意达成调解协议，违反其真意表示的，或者调解人因有牵连性的利害关系，明显违反公平原则的，人民法院不应采取驳回申请的裁定方式，而应采取不予确认的效力裁定。由于知识产权纠纷的特殊性，在调解互让的过程中，极有可能存在切割市场份额、价格联盟和串合、排斥或限制竞争、以经营者集中控制市场等情形，这实际上是以形式上的知识产权合法垄断行实质上的非法垄断，导致公众利益受损，因此应引入反垄断法的“本身违法”规则，作出不予确认的司法裁定。在未发现存在第三人利益的情形下，人民法院对调解协议作出了错误的确认裁定，有利害关系的案外第三人得请求原作出裁定的人民法院撤销原确认裁定。调解协议无效或可撤销时，当事人也可以不选择司法确认程序，而径向人民法院提起无效之诉或撤销之诉。调解协议生效后，如遇情势变更，履行调解协议或申请司法确认将导致当事人之间的权利义务有极大不平衡，当事人也可以不启动司法确认程序而提起变更之诉。但经司法确认裁定生效后，发生情势变更，则应维持司法确认裁定的效力，当事人不得再提起变更之诉，但不排除当事人可以和解变更。可见，不同情形下调解协议和司法确认的效力都各异，这也直接决定了能否启动民事诉讼程序以及启动什么性质的民事诉讼程序。

（二）错误救济中的功效衔接

知识产权纠纷调解确认机制的功能在于将作为私文书的调解协议转化为具有强制执行力的公文书，如果按照现行民事诉讼法只允许一审终审，一旦司法确认出现错误，就关闭了从审级层面予以救济的通道，而且裁定文书并不排斥可以诉诸上诉的纠错方式，采取一律驳回申请或撤销确认裁定的方式来否定瑕疵文书，也不利于巩固前期艰辛调解取得的司法成果，不符合程序设计的经济原则，因此有必要分别不同情形，开辟多元化的救济渠道。

知识产权纠纷调解确认过程中可能发生的错误，按发现的时点分为确认前的错误和确认后的错误，其中“确认前的错误”主要是调解协议本身所蕴含的错误；“确认后的错误”既可能是原调解协议潜存的错误，也可能是司法确认裁定的错误。对于确认前的错误，在司法审查的过程中，法院可以直接作出不予确认、确认合法且无误的部分或驳回申请，还可以传唤当事人陈述意见、核实情况后在确认裁定书中，适当修正调解协议中“非实质性影响”的瑕疵条款，但法院应记录在案，并在修正前予以释明。对于确认后的错误，因知识产权与其他民事权利在权利的产生、行使与保护等诸多方面均存有差异，除了传统调解可能存在的错误以外，还存在迥异于普通民事纠纷调解的知识产权案件特殊性。概括起来，确认后的错误主要包括以下几类：（1）虚假调解；（2）恶意调解；（3）损害案外人利益；（4）权利基础发生变化；（5）裁定文书错误。

虚假调解通常发生在各方当事人为特定之目的人为通谋制造虚构的知识产权纠纷，假借行政调解和司法确认之手，便捷地实现预期的稳定权利义务配置。一般而言，虚假调解多为意图规避他人之债务、掠夺其不应享有的他人之利益、逃避公共行政管理之义务、谋求税款缴纳之逃逸等情形，其实质是通过确定化的司法或准司法手段谋取非法利益，这里可以是直接侵害国家、集体或第三人的利益，也可以是通过合法方式掩盖非法目的，比如通过专利许可纠纷的调解确认来掩盖当事人之间的高息借贷。虚假调解的司法确认一旦被法院发现，可以依职权撤销，人民检察院也可以进行法律监督予以抗诉；有利害关系的第三人也可以申请撤销，再针对调解协议提起无效之诉或者进行债的保全，即依照《合同法》第73条、第74条发起代位权之诉或撤销权之诉。

恶意调解通常发生在知识产权权利人利用对方当事人的特殊情境，或明知自己的知识产权有瑕疵，而滥用调解手段来牟取不正当利益。恶意调解如为对方当事人知情，一般不会共同申请司法确认，但可能存在对方当事人囿于专业知识匮乏受到蒙蔽、欺诈或者陷于公司上市前期因回避有诉讼积案而受到胁迫的情形，进行了调解后的司法确认。比如专利权人明知自己的专利正在无效程序中，却害怕再难利用专利权渔利，急于发动专利纠纷行政调解来变现；又如专利权人通过专利包来发起专利纠纷的调解，将过期的或无关的专利亦作为收取高昂许可费的权利基础，使得对方当事人受到变相的敲诈。对于这些恶意调解，受损的对方当事人可以撤销调解后的司法确认裁定，然后发起调解协议的撤销之诉或变更之诉，亦可以发起损害赔偿之诉。

损害案外人利益主要发生在司法确认时未发现有案外的利益相关方，但确认后在执行或其他程序中，发现给案外人利益造成实质的或潜在的危害的情形。损害案外人利益与虚假调解可能存在交叉，前者多表征为直接型的侵害，后者多表征为隐晦型的侵害。对于损害案外人利益的，案外人可以在知道或应当知道其利益被侵害之日起一年的除斥期间内，申请撤销调解协议的司法确认裁定，法院亦可以主动撤销，但这不同于审判监督程序，因为司法确认的本质仍属非讼程序，法院可依职权通过撤销司法确认裁定来纠错，若让案外人选择启动难度较大的审判监督程序，而再审一般仍用原作出生效法律文书的程序，那么司法确认就不便于处理原无异议的调解协议当事人与案外人的利益争执。有学者主张，对于损害案外人利益的，案外人可以提起调解协议无效的确认之诉，但《民法典》第154条规定的前提是恶意串通，且通过无效确认之诉的救济不如直接申请撤销司法确认裁定的程序设计简便。如果案外人是在执行过程中，发现其利益受到侵害的，案外人也可以提起执行异议，法院可以视理由成立与否，裁定中止执行或者驳回；如对驳回不服，还可以提起执行异议之诉。如果案外人是在执行之后，发现其利益受到侵害的，可以要求执行回转，请求返还财产或提起不当得利之诉。此外，在普通民事诉讼的裁判当中，救济案外人的利益损失一般还可以通过发起第三人撤销之诉，但由于知识产权纠纷调解确认程序的非讼性质，亦排除这一救济方式的适用。

权利基础发生变化是知识产权的内在特性所决定的，以专利为例，在授权确权过程中，经常会受到各种因素的挑战，导致专利权的法律状态会变得极不稳定。在专利纠纷调解确认程序中，可能存在的问题有两类：一是司法确认后，专利被全部无效；二是司法确认后，专利被部分无效或者专利权利要求的保护范围发生变更，以至于调解协议的一方当事人不再构成侵权。由于调解协议可能是一次性履行契约，也可能是继续性履行契约，对于已生效的司法确认裁定且履行完毕的，应肯定其具有形式确定力和部分既判力，即无效宣告对其不具有追溯力，但因专利权人的恶意调解造成另一方当事人损失或不返还履行利益显失公平的，应予赔偿、全部返还或部分返还；对于继续性履行的调解协议，未履行的部分则不再履行，因为全部无效的专利权视为自始不存在，但部分无效或权利要求修改后重新确定的专利权则要视情况而定，若专利侵权的权利基础已丧失则不再履行，若仍构成专利侵权则调解协议仍需执行。

裁定文书错误指知识产权纠纷调解协议司法确认的裁定文书本身的错误，包括形式上的瑕疵和实质上的错误。对于形式上的瑕疵，可以通过补正的方式进行弥补、防范和校正；对于实质上的错误，尤其是部分确认的情形，一旦事实认定、理由陈述或法律适用有误，应允许对裁定不服的当事人通过上诉的形式对知识产权纠纷调解确认制度进行纠偏、修补和衡平。实质上的错误，比如超出调解协议当事人所约定的内容进行了确认，应允许当事人通过上诉来保障其利益。

四、结语

知识产权纠纷调解确认机制作为一项探索中的司法改革举措，在实践中还面临着很多与其他民商事调解类型完全不同的疑难问题，在立法中还存在着一些法律修订过程中亟待廓清的重大争议，因此对其进行价值正当性的论证、机制构建性的探讨和制度合理性的分析，不仅十分必要，而且具有重大意义。司法确认机制是加强调解和诉讼程序衔接的有效渠道，具有使知识产权纠纷调解协议实质性赋权的功效，能从根本上解决其强制执行力缺乏的问题。对知识产权纠纷调解确认机制进行科学化设计和系统性完善，有利于实现制度的专业化、规范化和实效化，有利于对多元机制整合中引发的制度碰撞形成预案，有利于激发其蓬勃的制度活力和展现其广阔的应用前景。